Llegados los actuados a la alzada, la cuestión se centró en dilucidar si alterar o destruir datos o información grabados magnéticamente en el soporte físico de una computadora, puede configurar el delito de daño -art. 183 del Código Penal-, en los casos en que este último no ha sido destruido "físicamente". En efecto, la maniobra endilgada al imputado consistía en una secuencia de ataques masivos a los sistemas informáticos de la empresa "Y & R", mediante la introducción de miles de correos electrónicos, acompañados en ocasiones de virus informáticos o programas "crash" de destrucción, generando procesos de borrado de archivos.
Señalaron que la defensa se agraviaba por considerar que al carecer el software de corporeidad material, éste sólo se ve protegido como obra intelectual, y como de la pericia surgía que no se habían producido roturas o daños en el hardware, a su criterio se enervaba la aplicación del tipo penal de daño. Sin embargo, los jueces entendieron que el caso distaba mucho de una mera cuestión “fáctica”.
Así, consideraron que el Código Penal regula la figura básica de daño en el citado art 183, que establece que "será reprimido...el que destruyere, inutilizare o hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble...". Mientras que, la “cosa” ha sido definida por el Código Civil, en el art. 2311 como "... los objetos materiales susceptibles de tener valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación".
Ahora bien, entendieron que, conforme a un criterio sustentado en la realidad de las cosas, “corresponde interpretar que la acción delictiva está dirigida hacia el sistema informático en su totalidad, -como conjunto "soporte físico-software"- y no sólo a este último”. Afirmaron que “sostener la postura contraria sería desconocer que los dos elementos mencionados conforman una unidad compleja "tangible-lógica", donde ambos componentes se requieren mutuamente para que el sistema opere, es decir cumpla con la función predeterminada y esperada por el usuario”.
Es más, señalaron que “tan vital resulta el vínculo entre ambos componentes que si se destruyera "físicamente" el hardware nadie dudaría en pensar que la parte lógica o intangible del sistema también ha sido destruida, toda vez que habría, inevitablemente, perecido con su soporte”. Asimismo, determinaron que la parte tangible del sistema informático “sólo tiene sentido en tanto y en cuanto cumple con su función de soporte de la parte lógica, constituyendo con ésta un "todo", radicando justamente en la conjunción de ambos factores, su capacidad de operar, y por ende su valor de uso y su valor patrimonial”. Además, entendieron que el hecho de que “este componente material del sistema informático no esté afectado o destruido, en el sentido físico del término, no resulta incompatible con la posibilidad de que el objeto de lesión, así definido, esté dañado en un sentido jurídico-penal”.
Por otra parte, al analizar el informe pericial hecho al respecto entendieron que el modo utilizado en la acción delictiva “no ha dejado rastros "físicos" del daño causado al objeto de acción -que puedan "verse" en el hardware-, sino secuelas de características lógicas que se pueden apreciar en el comportamiento disfuncional del sistema informático en su conjunto”.
Afirmaron también, que la doctrina ha sostenido al definir la acción típica del delito de daño, que ésta consiste en todo ataque a la materialidad, utilidad y disponibilidad de las cosas que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio agregando que se ataca su utilidad cuando se elimina -o disminuye- su aptitud para el fin o los fines al que estaba destinada. Es así que interpretaron que, en las condiciones descriptas, “el sistema ha perdido su cualidad de útil, su capacidad de acción propia para el objetivo al cual estaba destinado -y programado-, consistiendo en este caso el perjuicio provocado por la acción dañosa en la "inutilización" con respecto al fin de la cosa”.
Como colofón de lo expresado, destacaron que una exégesis razonable de esta clase de eventos, “conduce a concebir a la "informática", no como un fin en sí mismo sino un medio para lograr determinados objetivos, y si bien proporciona sofisticadas herramientas para delinquir, ello no significa que, necesariamente, estemos en presencia de una categoría especial de delitos, sino tan sólo ante una versión "informática" de las acciones típicas tradicionales -como el daño- previstas por el Código Penal”. Tal es así que concluyeron que la acción imputada a Marchione reúne los requisitos de la figura básica de daño -art. 183 del CP-.
Por otra parte, determinaron que la conducta realizada podía encuadrarse dentro de la figura agravada del mismo delito que contempla el art. 184, inc. 5º del Código Penal, ya que el daño fue llevado a cabo en “archivos” de la empresa, ya que interpretaron que el ““archivo informático” queda comprendido en el tenor literal del tipo penal de daño agravado”.
Por último, en lo que respecta a la interrupción o entorpecimiento de la comunicación telefónica prevista por el artículo 197 del Código Penal, no escapó al tribunal que el sistema informático es un método de comunicación que irrumpió en la vida social en tiempos relativamente recientes, y que debido a su grado de desarrollo vertiginoso ofrece particularidades que, al momento de sanción de la norma analizada, no pudieron haber sido previstas por el legislador, por lo cual, los medios de protección que esa norma ofrece quizás puedan llegar a ser parcial o totalmente inadecuados a la realidad que impera en el mundo de la informática.
Sin embargo, destacaron que el informe pericial, con el objeto de estimar el tiempo de ocupación que insumieron las conexiones denunciadas, afirmó que se efectuaron pruebas en escala de los ataques sufridos, las que determinaron que si se toman en cuenta los 84.039 correos electrónicos recibidos, con un peso de 9.096.836 kb la ocupación del servicio informático y la línea telefónica hubiera sido de 1094 horas, lo que equivale a 45 días y 14 horas.
Por ello, entendieron que no cabía duda que como consecuencia de las conexiones denunciadas se vieron suspendidas o demoradas las comunicaciones del correo electrónico en la empresa "Y & R" y que la interrupción de este medio de comunicación alteró uno de los elementos importantes de su mecanismo de producción y perjudicó su operatoria habitual. Además, resultó el medio idóneo para producir el daño calificado que se endilgaba al imputado.
Por eso, resolvieron confirmar parcialmente el pronunciamiento anterior en cuanto decretó el procesamiento sin prisión preventiva de Gabriel Gustavo Marchione, modificando la calificación legal de su conducta por la de autor del delito de daño agravado, en concurso ideal con interrupción o entorpecimiento de línea telefónica. Asimismo, ordenaron trabar un embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $50.000.