Titularidad de la persecución: Desde la redacción del Código Procesal Penal de la Nación hasta el fallo de la CSJN en los autos “Quiroga, Eduardo Oscar” del 23 de diciembre de 2004, puede verse claramente que la titularidad de la persecución es algo difusa, es decir, que no está centrada necesariamente en el Ministerio Público.
A la luz del artículo 196 y 188 del Código de rito claramente no le otorga al ministerio fiscal la exclusividad de la investigación. Si bien este tiene la supuesta “titularidad de la acción” y por lo tanto debe requerir la instrucción, y la elevación a juicio.
Incluso, era la Cámara la que decidía la acusación, por lo que si el fiscal consideraba archivar los autos, en contra de la convicción del juzgador, podían ser elevados estos a fin que la alzada decida apartar al fiscal e imponer que el nuevo acuse –artículo 348 CPPN-.
No pasa lo mismo en otros países, por ejemplo en Chile el propio Código de Procedimientos establece que la titularidad de la investigación es del Ministerio Público Fiscal. En su artículo 3º establece: ”el Ministerio Público dirigirá en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participación punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en la forma prevista por la Constitución y la ley.”
En el marco procesal del mencionado país vecino, no cabe duda que las reglas que regirán el procedimiento serán de orden acusatorio. Distinto puede ser el caso del nuestro, que al tener una naturaleza inquisitoria puede llegar a dudarse si deben aplicarse principios acusatorios.
Siguiendo con la cuestión planteada ut supra, si es posible que ante la apelación de la defensa sobre la imputación efectuada al momento de decidir el procesamiento del imputado, la Cámara resuelva modificarla, agregándole una acusación de un nuevo delito, agravando la situación al imputado.
Considerando nuestras obligaciones internacionales, esto no debería ser posible, ya que el imputado durante la instrucción se ha defendido de una acusación determinada que, al ser modificada a las puertas del Debate perjudica su defensa, de hecho la torna ilusoria e inexistente.
¿Por qué los órganos revisores deben ceñirse al principio “non reformatio impeius”? El debido proceso enarbolado por los tratados internacionales del artículo 75 inc. 22 de la C.N. se traduce, desde un simple análisis, en el engranaje de Acusación-Defensa. Es decir, para que se produzca una defensa, debe existir acusación.
No dar posibilidad a ejercer una defensa –en sentido amplio- con respecto a la nueva acusación, no cumple con el debido proceso que es exigido. El sentido amplio de la defensa que debería otorgársele son las mismas que las previstas para la primera acusación, debiendo así ser llamado a una nueva indagatoria.
Además, no es posible que la nueva imputación provenga del juzgador –del a quo o de la alzada-, sino que debe provenir del ministerio fiscal, a fin de proteger la imparcialidad e independencia del juzgador, de acuerdo a lo establecido en los pactos internacionales, específicamente en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: ” toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
La investigación empapa de subjetividad a aquel que la ejerce, incorporando una serie de datos emocionales y especulativos que generan la construcción consciente e inconsciente de preconceptos sobre el decidendum. Esta subjetividad resulta incompatible con el rol del juzgador, que debe ponderar la acusación y la defensa desde un plano objetivo.
Tras el fallo “Quiroga”: Como se ha mencionado al comienzo, el 23 de diciembre de 2004 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del voto de Enrique Santiago Petracchi, Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Elena I. Highton de Nolasco, superó la doctrina inquisitiva del artículo 348 del Código Procesal Penal de la Nación.
Entendió la mayoría, que ”el llamado "procedimiento de consulta", en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal en cuanto a si corresponde o no elevar la causa a juicio son resueltas por la cámara de apelaciones, que puede instruir al fiscal para que produzca el requerimiento respectivo, viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal.”
En este mismo precedente se sostuvo que, ”resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos".
Por ello ”sólo un juez dotado de una capacidad sobrehumana podría sustraerse en su actividad decisoria a los influjos subjetivos de su propia actividad agresiva e investigatoria". "Sólo teniendo en cuenta esta experiencia se puede comprender que en el movimiento de reforma del siglo XIX se hiciera necesaria la implantación del ministerio fiscal, posibilitándose así la transferencia de esa actividad agresiva e investigadora a un órgano diferente de la autoridad judicial y, al mismo tiempo, la limitación de la función del tribunal a una actividad instructora y decisoria frente al material sospechoso acumulado sin su cooperación" (Eberhard Schmidt, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, págs. 195 y sgtes.).”
El fallo “Quiroga” devolvió el procedimiento en consulta al Fiscal de Cámara, como el Código anteriormente había previsto, transitando el más alto tribunal nacional carriles respetuosos de los derechos humanos y de las obligaciones contraídas por el Estado Nacional a través de los pactos internacionales.
Se abre así la esperanza de erradicar lentamente los caracteres inquisitivos de la instrucción, volviendo así al sistema acusatorio de la época de Platón –de una manera idealizada, ya que ese sistema contaba igualmente de una instrucción secreta de aproximadamente un mes o el tiempo que el imputado necesitara en armar su defensa-.