La atipicidad en el arte de curar

Lo resolvió la Sala V de la Cámara del Crimen en autos caratulados “F.E.L. y otros s/sobreseimiento” a raíz del recurso de apelación interpuesto por la querella contra la sentencia de primera instancia que decretó el sobreseimiento de E.L.F., I.A.M., M.M., C.D.O., L.D.D.L.P., M.I.R., M.P.N. y C.E.G.

El hecho investigado ocurrió el 27 de septiembre de 2003 en el hospital Santojanni, día en el cual a la madre, E.E.M., se le realizó una cesárea por ausencia de latidos fetales, intervención en la que se le extrajo un feto sin vida del sexo femenino.

Según su historia clínica, M. había ingresado al hospital dos días antes de la operación con un embarazo de 39 semanas y 6 días, rotura prematura de membranas, líquido claro de tres horas de evolución. Luego de dos días de controles, el día 27 se le realizó una ecografía, se constató que no se auscultaban los latidos fetales y se decidió realizar una cesárea. El diagnóstico fue hipertonía uterina, desprendimiento de placenta normoinserta, feto muerto e inminencia de rotura uterina.

Sin embargo, la imputación estuvo dirigida a la omisión de inducir al parto dentro de las 24 horas de producida la internación y al escaso control médico durante la mañana del 27 de septiembre.

El juez Filosof, en su voto, aclaró que no había dudas sobre los hechos y que el tribunal debía avocarse a determinar si ellos se adecuan a una norma sancionatoria del cuerpo de fondo. Además, explicó que “la ley protege la vida mediante dos especies de delito, el homicidio (causar la muerte después del nacimiento) y el aborto (que consiste en la destrucción de la vida antes del nacimiento)”. Y que “la destrucción culposa del feto no encuentra previsión en el cuerpo criminal”.

También, el juez preopinante recordó que “si bien el artículo 70 del Código Civil establece que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas... y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados del seno de su madre”.

Y resaltó que el artículo 74 del mismo código dispone: “si muriesen (los concebidos) antes de estar separados completamente del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido”. De todo lo expuesto, se desprende, para el juez nombrado, que “tanto en materia penal como civil se verifica una mayor protección a la persona nacida que a la que puede nacer”. “Esta diferencia ontológica –agregó- no permite afirmar que existe desprotección de la vida sino que el nacimiento es un punto de inflexión desde distintas ópticas, para el caso, la normativa”.

Por último, Filosof destacó que la causa “no encuentra descripción en el catálogo de normas penales” y que “sólo puede existir homicidio a partir que el ser humano naciente pueda ser visto separado del seno materno”.

Por su parte, la juez María Laura Garrigós de Rebori, que coincidió con el juez preopinante y mencionó otros precedentes para justificar su voto (la causa Macías de la Sala VII del tribunal y del 28-12-04, y el voto del juez Bunge Campos en la causa Clínica Loiácono de la Sala VI), sostuvo que es “ineludible atender al juego de los artículos 70 y 74 del CC, de lo que se sigue que ya no será feto la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida”.

Al final de su voto, la juez explicó también que su opción por tomar las definiciones que extrajo de las leyes civiles “tiene en mira una mejor satisfacción del principio de legalidad estricto que rige en materia penal”.

En cambio, el juez Pociello Argerich -que votó en disidencia- recordó que “el Código Penal se limita a sancionar al que causare un aborto pero al igual que en otras tantas figuras no define qué es causar un aborto o hasta qué momento puede hacérselo”. Aunque manifestó que existe “cierta pacificidad” que “causar aborto es matar al feto”.

“La afirmación categórica, válida para el derecho civil, de que nunca existieron, colisiona con el criterio que debe tenerse en cuenta como rector en materia penal, pues esta ley no sólo sostiene su existencia sino que la protege, lógicamente, dentro de los delitos contra la vida, de lo cual cabe concluir que aquél no es un criterio que ponga fin a la discusión”, abundó.

El magistrado recordó que según el diccionario el aborto consiste en “interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo” y dijo que “dicho desarrollo se encontraba finalizado desde que comenzó el parto” de la querellante. Sin embargo, el tribunal confirmó el sobreseimiento de todos los imputados.



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