El Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº 2 de San Martín había declarado la inconstitucionalidad del indulto firmado por Carlos Menem cuyo beneficiario era, entre otros, Santiago Riveros.
El magistrado de grado fundamentó su decisión en el derecho de la víctima a saber la verdad –derecho que sería violado ya que fue indultado antes de llevarse a cabo la investigación-, como así también en el Derecho Internacional y las normas del ius cogens.
Afirmó también, que el indulto antes de una condena significaba una intromisión del Poder Ejecutivo en las facultades judiciales –sustrae a un imputado de la investigación judicial, funcionando el indulto no como un perdón, sino como una inaceptable facultad jurisdiccional del ejecutivo-.
Esta decisión fue recurrida ante la Sala I de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de San Martín, que revocó la resolución impugnada. Entendió que la legitimidad del indulto había pasado en autoridad de cosa juzgada, sin que se pudiera revertir una decisión política cuyo fin principal fue la pacificación de la Nación.
“...la inconstitucionalidad es -como principio- una garantía de los particulares frente al Estado que no está pensada para que éste oponga la defensa de inconstitucionalidad en contra de un particular que por aplicación de la norma en cuestión obtuvo un derecho” -afirmó la Cámara.
Los miembros de la Cámara, dejaron a salvo su opinión personal, ya que a todas luces, la decisión que consideraron jurídica repugnaba a la valoración moral media.
Fueron interpuestos recursos de casación e inconstitucionalidad por parte de la parte acusadora, solicitando la revocación de lo decidido volviendo a lo decidido en la primera instancia.
La Cámara de Casación Penal, hizo lugar al planteo esgrimido por la querella. Señaló que el Derecho Internacional impone la obligación de juzgar los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad.
Citó también extensa jurisprudencia tanto de tribunales nacionales como internacionales. Esgrimieron parte de los argumentos utilizados por el Tribunal de Nüremberg, hito del Derecho Internacional en el cual se ha dado un alcance retroactivo al reconocimiento del ius cogens, la que fundamentó un nuevo derecho natural a través de las antiguas doctrinas griegas y romanas.
Entre los precedentes internacionales el Tribunal afirmó que ”recientemente la Corte Europea de Derechos Humanos con fecha 17 de enero de 2006 en el caso "Kolk and Kislyiy v. Estonia" ha resuelto que: "No viola el principio de irretroactividad de la ley, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad cometidos en 1949 aunque ellos, al momento de ser perpetrados, no estaban legislados por las leyes del estado bajo el cual fueron cometidos".
También Casación trascribió lo estipulado en el artículo 20 del Estatuto de Roma, con el fin de clarificar el alcance del ne bis in idem, garantía que resultaría violada de ser declarado inconstitucional el indulto, según lo afirmó la defensa del imputado.
Dicho texto legal dice: “1. Salvo que en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte...”
”2. Nadie será procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el artículo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto. 3. La Corte no procesará a nadie que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos en virtud de los artículos 6, 7 u 8 a menos que el proceso en el otro tribunal:”
”...a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) no hubiere sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el Derecho Internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia.” -la negrita de los tres párrafos no es del original-.
Reivindicó Casación la primacía del Derecho Internacional producto de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, instrumento que establece que un Estado parte no puede hacer uso de su legislación interna para fundar la no aplicación de un Tratado.
Explicó el máximo tribunal penal, que los tratados internacionales en las cuestiones de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra nos imponen un deber de sanción, sin que puedan hacerse valer auto amnistías, ni disposición interna alguna, que evada al acusado de la acción de la justicia.
Por ello, la Cámara Nacional de Casación Penal revocó la sentencia de segunda instancia, declarando la inconstitucionalidad del indulto otorgado a Santiago Riveros, debiendo la justicia continuar la investigación sobre su accionar en la última dictadura militar.