Por su parte, Carlos Böhm consideró que la norma en cuestión es inconstitucional, ya que el órgano encargado en disponer respecto de la acción penal es el Congreso de la Nación y no la legislatura provincial.
La defensa interpuso el recurso casación ante la negativa de la Cámara de hacer aplicación del artículo 26 inciso primero del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza, el cual legisla sobre el principio de oportunidad.
La norma establece: ”Principio de Oportunidad. El Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al tribunal que se suspenda total o parcialmente la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando:”
1) Se trate de un hecho insignificante, de mínima culpabilidad del autor o del partícipe o exigua contribución de este, salvo que afecte el interés público o lo haya cometido un funcionario público en el ejercicio del cargo o con ocasión de él...”
La defensa solicitó que se sobresea a sus clientes en función de dicho artículo y, subsidiariamente que se dicte la prescripción, entendiendo que el plazo estipulado por la ley para hacer cesar la persecución penal ha llegado a su fin.
Esta pretensión tuvo dictamen favorable del Procurador de la Suprema Corte de Mendoza. Igualmente, el magistrado preopinante entendió que no era posible legalmente hacer lugar a la posición de la defensa respecto de finiquitar la acción penal.
Para así decidir, el preopinante explicó que no había prescripto la acción contra el delito investigado en razón de las múltiples interrupciones que tuvo dicho plazo por medio de varios actos procesales como el llamado a prestar declaración indagatoria.
Tras ello, se ocupó de la aplicación del principio de oportunidad, el cual, según entendió, no podía ser dispuesto por la legislatura de la provincia, sino por el Congreso de la Nación, ya que de manera directa se encuentra disponiendo de la acción penal, la cual está circunscripta de manera exclusiva a la competencia de los legisladores nacionales.
Esta tesis no es nueva y se centra en el conflicto suscitado por una mala política legislativa de los constituyentes, quienes no se jugaron por la implementación de un federalismo ni por un sistema unitario, otorgándole a la nación la posibilidad de establecer la ley de fondo y a las provincias regular su procedimiento.
En base a ello, las provincias no podrían legislar respecto de la persecución penal –v.gr. prescripción, etc-, ya que podrían incidir directamente en la materia de fondo. En cambio, la mayoría de los magistrados de la Suprema Corte se enrolaron en la teoría opuesta.
La mayoría de los jueces tuvieron en cuenta que lo dispuesto por el artículo 26 CPP de Mendoza no es inconstitucional y que cada una de las provincias tiene libertad suficiente para elegir entre la legalidad procesal o el principio de oportunidad, ya que ello hace principalmente a la organización judicial, materia que se encuentra en su competencia.
En vistas de que el Procurador ante la Suprema Corte había solicitado el sobreseimiento mediante la aplicación de la referida normativa, se resolvió hacer lugar a la solicitud presentada en el recurso, imponiendo las costas por el orden causado.