La principal cuestión que se debatió en los autos para los cuales fue llamado el acuerdo en pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -”Giallombardo Dante Néstor c/Arredamenti Italiani S.A. s/ ordinario”- fue la de decidir si el inicio de la mediación suspende la impugnación asamblearia legislada en el artículo 251 de la Ley de Sociedades.
Dicha acción establece un plazo de 3 meses para la impugnación, mientras que la ley de mediación establece la obligatoriedad de llevar a cabo una audiencia obligatoria ante un mediador para obtener el acceso a la justicia.
La celebración de la mediación suspende la prescripción, pero no la caducidad. La acción de impugnación asamblearia no está establecida como excepción dentro del plexo normativo de la ley de mediación, por lo que existe la paradoja legislativa que el cumplimiento de una ley –mediación- conlleva la pérdida del derecho –caducidad-.
Existieron cuatro posiciones para dar fin a la cuestión de fondo, hecho que lejos de afianzar la seguridad jurídica la torna algo más caótica. La mayoría de los votantes en el plenario consideraron que el abogado debe interponer la demanda de impugnación para suspender la caducidad, y acto seguido debe hacer sortear un mediador, quedando el proceso judicial suspendido a resultas de la mediación.
Dicha mayoría fue constituida por Rodolfo Ramírez, Ana Piaggi, María Gómez Alonso de Díaz Cordero, Juan Manuel Ojea Quintana, Juan Dieuzeide, Angel Sala, Martín Arecha, Alfredo Kölliker Frers y María Uzal; los cuales hicieron hincapié en la distinción entre la prescripción –plazo que es suspendido por la mediación-, y la caducidad –plazo al que se refiere la exposición de motivos del artículo 251 L.S.-.
Esta posición resulta completamente contraria al mundo empírico, ya que la mediación funciona sólo como un escollo que debe ser esquivado sin cumplir su rol de solucionador de conflictos entre particulares, y además el abogado deberá tener en cuenta que una acción, tan específica como la de impugnación asamblearia, sigue la reglas exactamente opuestas a la del resto de las acciones.
Una segunda posición fue mucho más teórica pero por su erudición solucionaba todos los problemas empíricos que creaba la primera teoría. Esta solución fue propuesta por Pablo Heredia, a la cual adhirieron Isabel Migues y Gerardo Vassallo.
Heredia señaló que la mayoría confundía dos conceptos completamente diferentes: acción y demanda. Entendió, correctamente, que la acción se encuentra ejercida al presentar el formulario del artículo 4 de la Ley 24.573, por lo que si bien la mediación no suspende la caducidad de la acción, la presentación del formulario para la mediación cumple con el requisito de la ley de sociedades.
Por su parte, José Monti planteó otra solución, ya no desde la teoría normológica del derecho, sino desde el realismo jurídico y las implicancias que las decisiones judiciales tienen sobre la realidad. Consideró que el resto de los magistrados dejaban al justiciable ”atrapado en un laberinto borgeano” o en el laberinto del minotauro sin ningún tipo de guía.
Si bien reconoció la discusión doctrinaria-jurisprudencial sobre la prescripción y la caducidad, entendió que a efectos prácticos no había necesidad de hacer tal distinción, y que por un ”prurito teórico” se alejaba al derecho de la realidad que pretendía regular.
Esta tesis fue acompañada por su compañero de Sala Bindo Caviglione Fraga. Otra posición similar, aunque también teórica fue la expuesta por el más nuevo integrante de la Sala “B”, Miguel Bargalló, quien siguió las viejas enseñanzas de Spota afirmando que siempre que se suspende la prescripción se suspende la caducidad, más allá de que ambos institutos jurídicos y sus efectos sean completamente diferentes.
La doctrina legal a la que se arribó en el acuerdo fue la siguiente: ”no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el artículo 251 de la ley de sociedades”.