2-EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DESTRUYE LOS MITOS
Deberíamos reflexionar todos: abogados, médicos, parientes, magistrados, sociedad y gobierno, si es legítimo hablar de aventura jurídica , “máxime cuando las expresiones artificiales , carentes de sentido y de contenido, a raíz de su uso irracional e irreflexivo, llegan a usarse como dogmas o afirmaciones cuya verdad o falsedad no se discute ni se indaga) o como categorías ( porciones de la realidad o de las ideas que comprenden una serie de individuos con características comunes).
Pero podría decirse que la “expresión aventura jurídica” , no es casual, sino que proviene de quienes reconocen que las aventuras gozan de cierto prestigio social, sobre todo en épocas en las que se admira mas el éxito fácil que el trabajo en serio y honesto, en momentos en los que el fin justifica los medios, en situaciones en las que resulta mas admirado el que consigue “plata fácil” que quien valora o defiende la justicia. La expresión “aventura jurídica”hace pensar , no en deportistas amantes del riesgo, sino en los piratas convertidos en nobles. Así como dogmas o categorías abstractas, se usan expresiones como “ industria del juicio”,” los corredores de ambulancias” “ el silencio de los quirófanos” entre otros, que como patologías silenciosas van minando .la actitud de búsqueda de la verdad y de la justicia y poco a poco van destruyendo la confianza en las personas y en las instituciones.
3- COMPRENSION DE PROCESOS Y CAUSALIDAD
La falta de fundamentos fácticos y jurídicos al proponer una demanda no es una “ AVENTURA JURÍDICA” , sino lisa y llanamente un fraude procesal, ampliamente estudiado por la doctrina y precisamente regulado en el Derecho procesal. Llamaremos a las cosas por su nombre, como única garantía de encuadrarlas , calificarlas y resolverlas conforme a derecho.
En el tema de la responsabilidad civil de los médicos y otros profesionales del arte de curar, toma especial importancia la fundamentación fáctica y jurídica de la acción civil, toda vez que:
1°) la ciencia medica y la ciencia jurídica se ocupan de objetos diferentes y por lo tanto , tienen métodos de investigación y campos de conocimientos diferentes.
2°) La prueba , en los procesos judiciales por responsabilidad medica recae en pocos y casi exclusivos medios como la Historia Clínica y la PERICIAL MEDICA.
3°) Las presunciones judiciales tienden a ser usadas como sustitutos de los medios de pruebas directos.
4°) Las corrientes ideológicas de la Doctrina influyen notoriamente para inclinar el veredicto judicial hacia objetivos más humanitarios o sociales que jurídicos. Por citar algunas de las características de los procesos judiciales por causas sanitarias .
Uno de los aspectos mas directamente relacionados con la “ESPECIALIDAD DE LOS JUICIOS POR MALA PRAXIS” radica en la diferente forma de merituar la causalidad, siendo precisamente la causalidad uno de los grandes temas de ambos campos del conocimiento científico tanto medico como jurídico.
Los fenómeno estudiados por la ciencia medica tienen causas y formas de suceder distintas a los fenómenos estudiados por las ciencias jurídicas. La idea de proceso en medicina y en el derecho capta diferentes conjuntos de circunstancias y devenires. Los conflictos a resolver en un acto medico y en un acto procesal o jurídico no son los mismos.
En un proceso salud-enfermedad, el sujeto que define la historia o fenómeno a merituar , es la persona misma, que se convierte en paciente en una fracción o segmento de su existencia. El médico o la institución medica participa desde afuera y sólo sobre ese segmento o fracción de esa existencia definida como entidad bio-psico-social, por lo que quedan afuera de su dominio , revisibilidad y evitabilidad mas elementos individuales y sociales que los que puede práctica y razonablemente manejar , aún aplicando todos sus conocimientos , diligencia y prudencia mas, toda la tecnología disponible.
El médico pone a disposición del paciente los medios con que cuenta, los que resultarán insuficientes o ineficaces en la medida en que el paciente no cuente o no ponga a disposiion de sí mismo los medios realmente eficaces para su mejoría o curación.
En este proceso, la interacción medico-paciente es fundamental, pero la eficacia de la acción medica va a depender de los recursos del paciente, tanto de los que use o se activen como de los que , conciente o inconscientemente se resista a aportar o a utilizar. Por eso, es erróneo considerar que el humano en situación de paciente es un ser pasivo y obediente a los actos o procedimientos médicos y que el profesional debe , por sí solo , provéele los recursos que el enfermo no tiene o no pone a disposición de sí mismo.
Esta situación: relación “ IN SITU” contemporánea al proceso de enfermedad, cara a cara , con compromiso personal y directo de los actores (médicos, paciente, institución, familia, sociedad) es muy diferente al proceso judicial. En el proceso judicial, el juez, sujeto imparcial, será ajeno a la situación real, sin vivencia de la lucha entre la salud perdida y la provisión de medios para recuperarla en el momento, sin perdida de tiempo; en el proceso judicial se llevará una historia relatada por dos partes en pugna que describirán los hechos según sus propios puntos de vistas y sus propios intereses, en el proceso judicial, el JUEZ no conocerá –en muchos casos – al enfermo, sino que tratará de reconstruir una historia desde las palabras , desde el lenguaje.
4- EL ANÁLISIS JURÍDICO DEL PROCESO MEDICO
Desde el punto de vista de las Ciencias Médicas, el análisis jurídico de los procesos mórbidos, incluso del procesó salud-enfermedad, aparece como lineales, unicausales, identificadores (reductores de identidad) simplificadores y formales. Pero el proceso salud-enfermedad no es lineal, porque se desarrolla con variantes temporales y espaciales propias de cada individuo o grupo social, no es unicausal, dado que,basicamente para que se inicie un proceso patológico, siempre hacen falta tres elementos esenciales que interactúan eficazmente :
*El huésped susceptible
*La noxa o causa eficiente de tal magnitud y potencialidad patógena capaz de desencadenar el cuadro y,
*El medio o contexto en que se produce la relación huésped-agente. A su vez, cada uno de estos elementos , se compone de otros aspectos o variables cuyo dominio no siempre es posible desde lo medico, pero que influyen decisivamente en la evolución y resolución del cuadro patológico, como son las cuestiones familiares, sociales, laborales, culturales, psicológicas, religiosas- por citar solo algunas- sin restar importancia a la influencia de la tecnología ,especialmente la farmacológica.
En otros términos, no se enferma el que quiere, sino el que puede. Por otra parte, la sociedad enfrenta una paradoja que, no resuelta , puede generar la idea de derechos vulnerados por el accionar médico: Los profesionales y las instituciones de la salud hacen propaganda de los medios y tecnología para mejorar a los enfermos y prolongar la vida dando la impresión de infalibilidad y de éxito, sin embargo, las enfermedades y lesiones tienen sus limitaciones para ser resueltas satisfactoriamente .
Al mismo tiempo, la tecnología ha permitido prolongar la vida pero a favorecido la aparición de nuevas complicaciones o enfermedades. El hombre del siglo XXI cree que puede vencer a la genética y a la biología en su fatalidad esencial y, ante la enfermedad y la muerte, inscripta ya en la propia vida corporal, busca la prolongación artificial de la existencia y, si no lo logra, busca culpar a alguien y que lo indemnicen.
(Por ejemplo , la fibroplasia retrolenticular, es un problema actual porque antes los prematuros, se morían antes de que se les afecten los ojos). Otro defecto del análisis no medico de procesos patológicos, radica en la tendencia a la reducción , a la identidad, esto, sintéticamente, significa que se reemplaza el análisis critico, profundo, pertinente y científico de cada caso en particular, por la identificación del caso con otro similar conocido , despreciando los elementos propios y singulares que lo definen.
No se mira la situación del paciente en el caso concreto (actor) con singularidad biopsicosocial, sino que se toma la epidemiología social (otros casos con este diagnóstico, sobreviven, o se mejoran o no tienen secuelas... Y se llega a la simple y formal conclusión de que si se hubieran aplicado los medios adecuados( deber médico) no se hubiera producido el resultado ( daño) .Pero cada paciente es único y lo que no enfermo o agravo a otro, puede enfermarlo o agravarlo por su situación personal. (1000 apendicectomías pueden ser exitosas, pero en un paciente puede ocasionar complicaciones como infección- por su déficit inmunitario, eventración, por la debilidad de la pared abdominal, etc).
El análisis jurídico del caso medico es simplificador cuando evade la complejidad propia del proceso salud- enfermedad , o en el caso concreto, tomando- por comodidad o por desconocimiento- sólo aquellos datos con significado para el demandante o para el juzgador y descartando las variables decisivas en el caso concreto.
Se dice que el análisis jurídico puede ser visto como formal porque atiende a una realidad descripta en palabras y en papeles, sin composición de lugar, modo , tiempo y personas participantes en el acto o proceso de atención medica. Se reduce la realidad, las circunstancias fácticas que fueron dinámicas y determinadas por la situación del momento en que se produjeron , a la artificial realidad del lenguaje que, como se ha dicho, el lenguaje muchas veces rechaza la alteridad, niega lo diferente, busca la identidad y exalta lo semejante.
Por ejemplo, el médico o el equipo medico debe diagnosticar , instaurar un tratamiento y evaluar el caso, en cuestión de horas o minutos, efectúa un análisis situacional en el lugar y tiempo mismo de los hechos, frente a frente con el paciente que pide que lo cure, que evite su dolor y muerte, médico y paciente integran una sola situación en proceso y tiempo real.
El análisis jurídico se situará en otro momento histórico, conocerá la historia a través de palabras y papeles y se planteará una hipótesis del deber ser normativo, atenderá la conducta del medico según la descripción de los hechos , no en función de lo que fue y pudo ser en el caso , sino de acuerdo a lo que debió ser , no tendrá frente a si al paciente gritando de dolor o politraumatizado luego de un accidente de transito, sino que dispondrá de tiempo para leer, hacer anotaciones, consultar bibliografía, razonar , comparar, examinar pruebas, apreciar concordancias y contradicciones.Unirá el echo por su forma de estar representado en palabras, por su forma de ser histórico, sin otro anclaje en la realidad que el análisis abstracto de lo que le ha llegado a través del lenguaje.
5- EL LENGUAJE JUDICIAL ES GARANTIA
La “ aventura judicial” no es tal. Insistir con esa expresión es continuar con los mitos, lo que si existen – y deberían evitarse-son demandas por responsabilidad médica sin fundamentos científicos que otorguen consistencia y pertinencia a los reclamos, existen- y deberían evitarse sentencias fundadas en razonamientos jurídicos sin asidero fáctico por desconocimiento de los procesos de salud- enfermedad y de atención médica, por influencia de dogmas . ideologías o posiciones apriorísticas o por valoración formal del caso y de las pruebas, desatendiendo la búsqueda de la verdad ,que en términos médicos es compleja y difícil. Las demandas sin fundamentos científicos no son “AVENTURAS JUDICIALES” sino actos procesales teñidos de temeridad y malicia, las sentencias sin fundamentos fáctico y Jurídico suficientes, son arbitrarias, de manera que el Derecho Procesal y los códigos rituales las han captado para sancionarlas con el rechazo y nulidad o revocación, según corresponda.
6- CONCLUSIONES Y REFLEXIONES:
A modo de conclusión , los juristas , cualquiera sea el rol procesal que asuman, deberían propiciar:
1-Superar los mitos, dogmas o expresiones a priori , como el de “Aventura Jurídica”, a través del estudio profundo y la aplicación permanente del derecho, tanto de fondo como procesal, en sus principios y normas positivas.
2-Las demandas por daños por actividad médica, deberían cumplir estrictamente su función de intentar la satisfacción de un derecho del accionante, con propósito de eficacia, y no como vía de reivindicación de resentimientos personales del actor, o como despliegue judicial a la temeridad, malicia y el fraude procesal.
3-Los apoderados o patrocinantes, al iniciar una acción judicial por responsabilidad civil de los médicos deberían buscar asesoramiento pertinente de especialistas de la materia de la cual se trate, para contar con información suficiente sobre la enfermedad o lesión y sobre el tratamiento aceptable y aceptado.
Los códigos procesales en materia de responsabilidad profesional, además del consultor técnico, deberían disponer que las demandas fueran acompañadas por un informe médico de la especialidad o especialidades que correspondieran en las que se describa, en el caso concreto, las características de la patología o de la lesiona en cuanto a su etiología, evolución, pronóstico y tratamiento, así como los medios diagnósticos y terapéuticos aceptados y aceptables para el caso, con indicación de la bibliografía o fundamentos teóricos pertinentes.
Los médicos y otros integrantes del equipo de salud deberían adoptar y practicar, además de su actividad técnica y científica, la conducta de dejar constancias claras, completas y correctas de la verdadera Historia Clínica del paciente. El síntesis: No llamemos “aventura Jurídica” a lo que el derecho ya le puso nombre :FRAUDE PROCESAL, TEMERIDAD, MALICIA, ARBITRARIEDAD.
SÍNTESIS
1-EL DERECHO, COMO CUERPO DE CONOCIMIENTOS, PRINCIPIOS Y NORMAS JURÍDICAS NO ADMITE LAS AVENTURAS JURÍDICAS.
2- LA JUSTICIA DEL RECLAMO INDEMNIZATORIO OBLIGA A QUE LAS ACCIONES Y LAS DECISIONES CUENTEN CON SUFICIENTE FUNDAMENTO FACTICO Y JURÍDICO.
3- LOS PROCESOS JUDICIALES Y LOS PROCESOS DE SALUD- ENFERMEDAD Y DE ATENCIÓN MEDICA SON DIFERENTES , LO QUE OBLIGA AL JURISTA A EXTREMAR LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD. PARA EL DERECHO
LA DEMANDA SIN FUNDAMENTOS ES UN FRAUDE PROCESAL. EL PROCESO SIN CAUSA EFICIENTE PECA DE TEMERIDAD Y MALICIA. LAS SENTENCIAS SIN SUSTENTO FÁCTICO Y JURÍDICO SON ARBITRARIAS. PARA EL DERECHO NO EXISTEN AVENTURAS.