En este estudio, analizaremos la extinción de la pretensión punitiva del Estado, con especial referencia a la denominada “Probation” introducida por la Ley 24.316, y su aplicación a los delitos tributarios, tratando de aportar algunas reflexiones sobre el instituto, de alguna novedad en el Derecho argentino.
2. EL DERECHO PENAL SANCIONADOR
La característica esencial del D. Penal, es contemplar determinadas conductas especialmente disvaliosas, anexándole como consecuencia del “deber ser” que establece la norma, un castigo que excede el contemplado en el Derecho común y en el Derecho Administrativo común, entendiendo como tal, todas las normas que rigen la relación del Estado con los particulares.
Como decía el maestro Soler, la ley penal marca un limite último de todo sistema de valores y expresan o traducen una opción definitiva. Cuando se sanciona una ley civil, no existe daño alguno en que se regule de una forma u otra un instituto, o no se lo regule. Nadie se rasga las vestiduras si se acepta un pacto comisorio explícito o tácito. Las leyes civiles autorizan un abanico de posibilidades, y dentro de ciertos limites, la autonomía de la voluntad de las partes es ley (Arts. 1137 y 1197 C.Civil).
En el campo penal la norma deslinda sin zonas grises lo blanco de lo negro, lo lícito de lo ilícito, sus decisiones son siempre algo más que meras preferencias; se vinculan a cuestiones humanas más profundas, tienen un carácter netamente moral. Las normas comunes pueden ser consideradas éticamente indiferentes, no hay nada inmoral o moral en la existencia de la tácita reconducción o en el principio “posesión vale título”. En cambio, las norma penales tienen un contenido moral y como bien expresaba el Maestro citado: “A un estado siempre se le puede decir: “muéstrame tus normas penales porque te quiero conocer a fondo” (*).
La punición, desde el estado de retribución puro (Ley del Talión) dejó de ser un problema de venganza particular, para convertirse en una función del Estado como titular de la fuerza, quitándosela a los particulares. Una forma de asegurar la paz entre los habitantes, sacando la venganza o la Justicia por mano propia para dejarla en manos del orden jurídico.
Y el monopolio de la fuerza en el Estado, excluyendo la venganza del particular ofendido, o de sus deudos, fue uno de los pasos más importantes del ser humano, para dejar las cavernas, y vivir en una sociedad mínimamente aceptable.
Como bien dijera Gandhi: “Ojo por ojo, y terminamos todos ciegos”.
3. LA PENA - SU JUSTIFICACIÓN
Así, el Estado organiza un sistema de represión anunciando que sancionará las conductas mas insidiosas o antisociales, con un castigo de índole mas grave que el común, que va desde la sanción económica - confiscación de bie-nes, multas -, el apartamiento del grupo social - inhabilitación, prisión -, hasta la pérdida de la vida –ajusticiamiento.-
Paulatinamente la punición dejó de ser una venganza mas o menos sádica, para ir refinándose y racionalizarse para su justificación filosófica. Así se llegó a decir, nada menos que por Kant, que era “un mal que se le imponía a otro mal, y que esas dos consecuencias negativas, daban un resultado positivo”, lo cual y con el respeto que merece este gran filósofo, parece un razonamiento no ajustado a la realidad.
El mal no es una ecuación matemática: menos por menos es mas. Un mal retribuido con otro mal, es mal doble. Con la añadidura que la prisión es un mal potenciado, que afecta a muchos, no solo al delincuente, y como tal, no puede crear bien alguno.
El carácter negativo de la pena, que afecta no solo al infractor, sino a todo su entorno familiar y social, llevó a intentar otros tipos de racionalizaciones, como las teorías que justifican el Derecho estatal a la punición del infractor a la ley penal.
Es de destacar que el derecho positivo y la realidad sociológica, toman de todos estos principios algo como para justificar y mantener un sistema perverso e inhumano, sin que ninguna alcance para validar una institución en crisis de legitimidad.
Tenemos así la teoría retributiva, o de devolución del mal causado, de Kant y de Hegel. La cárcel es un castigo para restablecer la Justicia violentada por el injusto. Así leemos cosas como “el condigno castigo” o “pagar sus deudas con la sociedad” como si no existiera en nuestra realidad normativa, preceptos constitucionales que dicen todo lo contrario.
Aparecieron luego las teorías preventivas, divididas en la de la prevención general, y la de la prevención especial.
En la teoría de la prevención general, en la cual el castigo al delincuente, sirve de ejemplo para que el resto de la sociedad tome conciencia del daño que recibe quien se aparta de las normas, y así adecue su conducta a los mandatos jurídico, por el temor del castigo.
Por otra parte, la teoría de la prevención especial pretende que la represión del delito, se haga sobre el autor del ilícito, resocializándolo o corrigiéndolo en el sistema carcelario. Así, nada menos que Hegel habla del “derecho a la pena” con palabras tales como que “La pena honra al individuo como racional“, y entonces el delincuente debe sufrir prisión para recibir el “beneficio” de ser reeducado, para volver a una sociedad que, de impoluta o ética, no tiene mucho. Amén de ello, nos hace recordar las teorías positivistas italianas que arrancan con Lombroso, (el “homo delincuente”) donde los delincuentes son especie de animales infrahumanos, malos congénitos, carne de presidio, etc. No el ser humano, sino una especie segregada o irrecuperable. Y cuando el tema resulta obviamente indemostrable, seguimos dándole al parche de los delincuentes como quinta esencia de la anormalidad, fabulando con los efectos de Siroco (el viento norte de Africa que supuestamente hacia aumentar los delitos) con las deficiencias glandulares, con los cromosomas alterados, las personalidades psicopáticas, los fronterizos, etc.
Entonces, un Vilela, un Santos Godino, sirven para fundar una teoría “científica”, cuando estos nombres son dos, entre miles de chacales, cuando éstos, como no tienen la famosa osceta occipital, ni las orejas punteadas de estos casos de laboratorio, no sirven para corroborar esas teorías del positivismo, pero que por supuesto, no se mencionan para desmentirlas.
Y tienen una larga historia en la Argentina. La idea de penar “el estado peligroso con y sin delito”, es tan insidiosa como altanera al disfrazarse de “científica”, y paradójicamente, abreva ideológicamente en nombres tales como José Ingenieros, N. Rojas, Juan P. Ramos, y otros muchos insospechados de la ideología autoritaria que representa. En el Código Penal de 1921, vigente a la fecha, se crearon las “medidas de seguridad” ( Art. 52, ) típico e indesmentible caso de “Derecho penal de autor” y no de hecho. Esta tendencia, registra ante-cedentes legislativos, en Proyectos de ley de estado peligroso en 1924, 1926,1928 y 1932. Y constituye el núcleo de los proyectos de Reforma del C. Penal de 1937 y 1951.-
Poco ha cambiado en el tema. Siempre reaparece cuando el Estado es impotente para asegurar un mínimo de bienestar, o al menos cumplir con su función de gendarme. Frente al aumento del delito, es cuestión de encontrar un buen “peligrosómetro” para erradicar al delincuente potencial. descubrir potenciales delincuentes.
Tal vez sería bueno recordar a Concepción Arenal, la gran penalista española y su sentencia: “No hay delincuentes incorregibles sino incorregidos”
4. CRISIS DEL SISTEMA PUNITIVO ACTUAL
Cuestionamiento de la pena como solución única al problema de la delincuencia. En definitiva, la pena carcelaria como paradigma de la sanción penal, parece no cumplir, en muchos de los casos en que se aplica, la función que la justifica, máxime cuando todos sabemos - no solo los especialistas, sino también cualquier persona mínimamente informada -, que la cárcel no corrige ni menos “resocializa” a nadie:
a) ni a quien ocasionalmente allí llega, donde es humillado, violado, no tiene derecho a la salud, ni a contacto con su familia, ni a nada, donde se lo degrada y hunde en la marginación total, en especial después de agotada la condena, donde pasa a ser un “ex presidiario” de quien todos desconfían y estigmatizan.-
b) ni al delincuente reincidente o habitual, a quien le sirve de perfeccionamiento de sus técnicas y como una especie de ámbito social de contactos para ejercer mejor su profesión, una vez liberado. Como un Club, no para relaciones públicas socialmente útiles, sino para perfeccionamiento con otros “habitúes” del delito.
Y sin dejar de tener presente, que siempre son los mismos “clientes fijos” del sistema carcelario, pues algunos sí van a la cárcel, otros no. Siempre son los mismos autores de delitos de bagatela, no quienes cometen delitos de extrema gravedad y de hondo impacto económico y social.
Esto trasciende el mero discurso ideológico (aun reconociendo el derecho de cada uno a tener su postura política y filosófica, y que por supuesto, todos opinamos desde la misma), mas allá del natural subjetivismo, es la realidad que todos conocemos y algunos parecen ignorar, en aras de una ideología de signo distinto.
Son por todos conocidas las manifestaciones de simplismo represor para “solucionar” el tema de la violencia y del delito. Así escuchamos a autoridades con responsabilidades políticas, o a influyentes comunicadores, insistiendo con el concepto de “mano dura”, “aumento de penas”, y otras alegaciones similares.
Si concebimos el orden social, dentro de la concepción contractual de Rousseau, entonces entendamos que quien se ve privado de los accesos a los bienes imprescindibles, y junto a ellos a su dignidad personal, bien puede reaccionar en forma antisocial frente a ese incumplimiento que sufre en carne propia. La delincuencia perfectamente resulta ser un reflejo de la negativa a la dignidad mínima de todo ser humano, no de perversos inadaptados o enemigos para los cuales, la única solución que se propone, es segregar o directamente eliminar físicamente.
También es cierto, reconocer que en sus orígenes la pena de prisión, fue un avance humanitario ante el ajusticiamiento o la mutilación de los ofensores de determinados valores sociales. Pero el cuestionamiento general que recibe dentro de las normas de ejecución penal en todas las sociedades, la pone en crisis en este estado de la evolución moral de la humanidad. Desde hace ya 50 años las Naciones Unidas (Congreso de Ginebra ) propone medias alternativas a la clásica solución penitenciaria.
Aquí no se aboga por las conductas antisociales. No se justifica el delito.- Se recuerda que no toda conducta inmoral es delito, no todo acto antisocial au-toriza la pena de muerte por el ofendido. Que no estamos en la época de las cavernas, y que pretendemos ser defensores del Derecho.
E insistir que si queremos un “ Derecho Penal para enemigos” renuncia-mos a la juridicidad para entrar en el vale todo, donde el Derecho es un mero catálogo de buenas intenciones desmentidas por la práctica diaria, de quienes precisamente son los encargados de hacerlo cumplir y responden por ser funcionarios públicos de la violación de la ley,.
Reservar las penas graves para conductas gravemente ofensivas del orden social. Dijimos que en muchos casos, la pena de prisión, no cumple la función para la que fue pensada. Pero esto no es absoluto, y renegar de la pena y pretender una alegre utopía, es también un simplismo necio.
Por supuesto que es imposible, y nadie lo pretende, abolirla en forma absoluta. No es descabellado pensar que la pena, cumple un abanico de funciones. Como llamado de atención a los ciudadanos para que ajusten su conducta a normas de convivencia, como medida de exclusión -aún limitada en el tiempo de determinados sujetos que cometen hechos de gravedad que afectan no solo a la víctima, sino también al conjunto, la necesaria retribución de los violentos, e inadaptados.
Es una realidad no desmentible, la existencia de una delincuencia profesional y violenta que no obedece a código alguno de convivencia, lo cual no solo justifica, sino que también hace imprescindible la segregación de sus integrantes, la delincuencia “pesada”, casos en los cuales, más que teorías criminológicas, es imprescindible adoptar urgentes medidas de auto defensa social, donde no es lícito hacerse el progresista o el sociólogo, para dejar que se mate por incontinencia o por el mero placer, o por un botín insignificante. Porque en una Sociedad sin ley ni contención moral, todos somos potenciales víctimas de ese descontrol .
Un llamado a la reflexión. Se pretende sí, un llamado de reflexión sobre el simplismo de la “mano dura”, del aumento indefinido de las penas, de la inmoralidad del gatillo fácil y los pseudos justicieros, o la condena anticipada del presunto inocente, con una inconstitucional prisión preventiva que de excepción, pase a ser norma. Porque ni el pensamiento mágico, ningún simplismo, ningún ataque a las efectos, olvidándose de las causas del problema, resuelve éste. Y por supuesto, conocemos graves hechos en los que personas distintas de los habituales delincuentes, están involucrados en comisión de delitos mucho mas graves, de mucha mayor trascendencia social que el mero hurto o ataque a la propiedad individual.
Si pensamos en un Derecho Penal para enemigos, estamos pensando en un Derecho penal de autor, no de hecho. Y en una violencia de que de ningún modo va a terminar con la violencia que se dice combatir, y por el contrario vamos a potenciar hasta limites de horror. Cuando todos salgamos armados a la calle, cuando disparemos ante la menor sospecha, es muy fácil darse cuenta en que terminamos y en que nos convertimos todos y cada uno de nosotros.
Debemos tener presente que, a los caníbales, se los puede eliminar de muchísimas formas, menos comiéndoselos.
5. LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS FRENTE A UN SISTEMA INJUSTO
Toda esa realidad que es imposible honestamente ignorar, hace que se busquen medidas alternativas a la prisión, cuya crisis de legitimidad es manifiesta. En el Congreso de la Nación, se presentó un proyecto de substitución del régimen de penas de la parte general del C. Penal, que prevé un catálogo de penas alternativas a la de prisión. Allí encontramos, junto a las penas tradicionales de multa e inhabilitación, medidas tales como la de detención por el fin de semana, interdicción de derechos, prestación de trabajos comunitarios, cumplimiento de determinadas medidas educativas, reparación económica a la víctima, censura pública, etc.
Inclusive las alternativas a la solución de conflictos civiles, tiene un origen de política de prevención penal ante la notoria crisis de la Justicia civil y como modo de obtener satisfacciones imposibles de conseguir del Estado. La atención de la víctima, la reparación del daño ocasionado, y la posibilidad de conseguir del imputado condiciones favorables para obtener conductas sociales mas valiosas que las penadas.
Existen varios proyectos, uno del Dr. Zaffaroni, y otro de la Dirección Nacional de Política Criminal, que parten de la base de la inutilidad y de los perjuicios que acarrea las penas privativas de libertad, o por lo menos, la utilización masiva de las mismas. En el proyecto oficial, se establece otra batería de medidas, y otros momentos de individualización de la pena, con principios de política criminal a tener en cuenta por los Jueces (La pena no puede afectar a la víctima; no debe lesionar sentimientos de humanidad, no puede obstaculizar el restablecimiento de la paz social, no debe impulsar al actor a realizar hechos punibles). Su cuantificación, se fija un tope. También se fijan “grados de penalidad” en los casos de penas de prisión, siendo de tipo leve, menor, media, grave y máxima.
En el caso de penas leves, se contemplan las alternativas que son las señaladas en el art. 35:
1. La Interdicción de Derechos;
2. Detención por el fin de semana;
3. Prestación de trabajos de utilidad pública;
4. Limitación de residencia;
5. Arresto domiciliario;
6. Cumplimiento de instrucciones;
7. Multa reparadora;
8. Caución de no ofender.
Se mantienen las penas de multa y de inhabilitación, Los delitos leves con mínimos mas razonables que los actuales del C. Penal- límite de seis meses de prisión- nunca dan lugar a ésta, sino a un sistema de “·multa dia” y los intermedios a un sistema de penas alternativas a las de prisión.
La pena de prisión, se acota en su limite máximo, a los 25 años con un sistema progresivo, que permite ir substituyendo el encierro con algunas de las medidas alternativas. Se elimina la prisión y la reclusión perpetua, resabio de la muerte civil, o de la “ pax romana” o la “ pax germanica” que implicaba el extrañamiento y la segregación de quienes cometían delitos graves.
Las medidas de seguridad, se reducen a casos de inimputabildad y no son como en la actualidad un accesorio de la pena, con grave desmedro al principio de legalidad penal y del “non bis in idem”. En caso de aplicarse pena y medida de seguridad, se cumple primero esta, con descuento en el computo de la pena posterior.
Claro que esto es idílico, si no hay un cumplimiento efectivo de las medidas substitutivas del la pena de prisión, tarea que no es de los juristas sino del Estado que tenga la voluntad política de lograr una política criminal que tienda una mejor defensa social, en una sociedad sin las groseras iniquidades que to-dos conocemos.
La Mediación penal. Capitulo aparte merece el tema de la mediación, que contra todo lo que se cree, no nace como una medida alternativa de resolución de conflictos civiles. Nace como consecuencia de la existencia de delitos no graves, producidos por las falencias del sistema adversarial que existe en la justicia civil, y donde reparaciones que parecen nimias, son de gran trascendencia para los particulares que, al no ser satisfechas por la Justicia común, llevan a la torpe justicia por mano propia (que de Justicia tiene bien poco). Pensemos en quien tiene la desgracia de tener un vecino incivil con un perro insoportable, o el desaprensivo que le tira la basura por la pared medianera. O aquel que es objeto de mofas o burlas constantes. Cómo no entender una reacción violenta frente a esas violencias menores? Quién es el culpable de un acto violento, quien lo realiza como colofón de una provocación, o quien motiva esa conducta disvaliosa?
Como se señala con acierto en un estudio sobre la Mediación penal, buscar el concepto de culpa como única explicación a una realidad compleja, está destinado a un fracaso total.
La culpa es un dato histórico no relevante; sí, es relevante investigar qué salió mal, como para evitar que esas conductas equivocadas, no se repitan, no para estigmatizar al culpable. Lo exponen con agudeza los Dres. Hamilton, Alvarez y Gregorio (*) “Por ejemplo, si un régimen legal favorece los escándalos financieros, no solo debe pensarse en culpabilizar y convertir a los que aprovecharon la situación y para beneficiarse, engañaron a otros, sino que debe considerarse la reforma del sistema. Si nos contentamos con castigar a quienes violaron las normas –total son ellos quienes deben cambiar- no atacaremos el problema.”
No olvidemos que remover el pasado, cuando no sirve para buscar un mejor futuro, es de absoluta inutilidad.
Es decir, se busca no tanto la culpa o la pena, sino una justicia restitutiva, donde el delito es un mal, que afecta tanto a la víctima, cuanto al Estado y porque no, al transgresor de la ley. En lugar de preguntar sobre qué ley es violada, quién es el culpable, qué pena le aplicamos, centrar el interrogante en quién fue dañado, cuáles fueron esos daños, qué puede hacerse para reparar la situación.
En qué tipo de sociedad nos gustaría vivir.
El autor cree en una justicia no sancionadora, sino reparadora, que ofrezca la oportunidad de enmendar errores, para evitar nuevos daños y futuras víctimas, con el costo social que ello implica. Que vea en todo hombre, aún en el delincuente, un ser humano, y que un ataque a su dignidad, no importa sus acciones, sea un ataque a la dignidad de todos.
Parece un concepto idílico e inaplicable. Pero frente a la crisis de un sistema, y la inutilidad de una política, merece reflexionarse sobre la oportunidad de su aplicación, al menos a determinados delitos, que permitan ensayar una solución imaginativa.
Es un fenómeno estudiado por la psicología conductiva, el reforzamiento de conductas ineficaces o fracasadas. Así, cuando una actitud no produce el efecto deseado, en lugar de adoptar otra estrategia, se refuerza la conducta ineficiente, como buscando obsesivamente la solución por ese método. Esto que parece la quinta esencia de la estupidez, es reiterado y frecuente en todos los órdenes cotidianos (v.gr., apretar con mas fuerza e insistencia, un botón de llamada que no funciona ).
Es para preguntarse: Si una conducta reiteradamente falla, porqué vamos a reforzarla? Para tener fracasos mayores?
Un fracaso amerita otra conducta, no la estolidez diaria de insistir en actitudes inútiles. Y, para colmo, hacerlo casi en forma obsesiva, si algo no funciona, reiterando la misma conducta, menos funcionará. Y si intentamos otra cosa, seguramente tendremos otro resultado, que hasta puede darnos la sorpresa de ser positivo. Por lo menos, si el fracaso ya existe antes del ensayo, poco perdemos con flexibilidad de comportamientos (*).
En el campo represivo, cualquier esfuerzo en tal sentido, siempre será más valioso que el simple y fácil mecanismo del aumento sin medida de las penas, o el depósito en los antros carcelarios, de los penalizados de siempre. Y tal vez, más humano, más útil y más funcional para bien de todos.
Incluso para quienes, desde el simplismo de la alegre (o interesada) ignorancia, suponen que el delito, se termina aumentando las penas, o haciendo más cárceles, o teniendo una represión más dura, que supuestamente no nos afectaría a los ajenos a un determinado tipo personas que resultan sospechosas por integrar un sector social, o vestir de determinada forma o portar deter-minado color de piel.
6. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE OPORTUNIDAD PROCESAL PENAL
Frente a la conducta antisocial, el Estado está siempre frente a un dilema de política criminal. Perseguir todo lo ilícito o concentrar el esfuerzo en determinadas áreas particularmente insidiosas del delito.
Principio de Legalidad. Como corolario del principio de legalidad penal (mullum crimen sine praevia lege) también se desprende el principio de legalidad represora en el ámbito procesal penal.- Y también el principio de igualdad ante la ley. Sea para favorecer, o fuere para castigar a quienes infringen las normas. El Estado no puede dejar de perseguir todo delito del que tome conocimiento, sea cual fuere su gravedad y cualquiera los medios de que dis-ponga, sin abdicar de la legalidad de las normas, y sin afectar su vigencia efectiva.
Pero esto funciona en el mundo del deber ser y no siempre en el ser.
La realidad carcelaria y lo inadecuado de la pena de prisión, no es descubrimiento alguno. La política criminal del Estado, tiene frente a sí la disyuntiva de perseguir todos y cada uno de los delitos catalogados en el C. Penal (“tolerancia cero”) o perseguir ciertas conductas particularmente dañosas, concentrando el esfuerzo en las mismas, y por ende, no preocupándose de delitos menores o de escasa trascendencia social. Así por ejemplo, muchas figuras del C. Penal, permanecieron vírgenes en la Jurisprudencia, hasta que con sentido práctico, fueron abrogadas (v. gr, la supuesta punición del adulterio, o del duelo, y otras que formalmente siguen vivas, y en la práctica, no se conoce caso alguno de aplicación (las prebendas a los funcionarios públicos del art. 259, el delito de balance falso del art. 300, etc.)
La legislación argentina se adscribe decididamente en el principio de legalidad. El art. 120 de la C .Nacional, el art.71 del C. Penal, los arts. 5 y 65 del Cgo. Procesal, y Ley de Ministerio Público se adscribe al principio de Legalidad. El art.120 de la C.N. establece que es función del M. Publico,, “preservar la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad”, las normas del C .Procesal, (Art.5: La acción penal publica se ejercerá por el Ministerio Fiscal, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada; art. 65: El ministerio Fiscal promoverá y ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley) El art. 29 de la Ley 24.946, dispone que la persecución penal, ”...no podrá interrumpirse o hacerse cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas en la ley”.
Naturalmente, esto es voluntarismo jurídico, alejado de la práctica diaria de los Tribunales, y de la Prevención Policial, donde de hecho, se selecciona qué se investiga, qué incita en mecanismo jurisdiccional, y qué se “reserva” o se “archiva”, o directamente, qué denuncias se toman y cuáles no.
Principio de oportunidad. Al Estado, le sería de absoluta imposibilidad material, investigar, perseguir y sancionar todas las conductas; está el fenómeno muy conocido que la propia policía desalienta determinadas de-nuncias, por falta de ganas o de posibilidad de actuar. O que los mismos Tribunales, donde existen expedientes a los meros efectos administrativos, o para constancia de las Cias. de Seguros: Ante un denuncia de robo, sin que el personal policial investigue eventuales responsables, solo pueden resolver el tema con un auto pre impreso, ”reservando” el expediente por no hallarse los autores, sin actividad alguna que tienda a tal fin. No por casualidad, el 78 % de los expedientes penales, están iniciados contra “N.N..”, es decir, contra personas no identificadas, no siendo función de la Justicia, dedicar sus tareas a investigación policiaca para identificar los autores de los ilícitos, sino llevar a juicio alguno o algunos de los imputados de ilícitos investigados. Por los organismos técnicos encargados de la prevención y apresamiento de los sospechosos.
Las oscilaciones entre la legalidad y la oportunidad procesal
La política oficial es contradictoria, pues el voluntarismo punitivo, lleva a sancionar una ley como la 24.270, que es inaplicable por la situación de la Justicia correccional, supuestamente encargada de hacerla cumplir.
Por otro lado, a las derogaciones legislativa de esos tipos obsoletos están las medidas que implican una renuncia a la función punitiva del Estado, y que tienen sanción legal.
En cambio el principio de oportunidad, reserva los escasos medios del Estado y de la Justicia, a perseguir ciertos delitos por motivos de política criminal o por determinadas circunstancias sociales.
Con mejores argumentos, leemos a D’Alesio (*): “Ni siquiera en los países satisfechos de su sistema penal, existen los recursos necesarios para asegurar que todos los delitos van a ser exitosamente investigados y penados. Por eso selecciona con criterios de utilidad cuales y en que medida se perseguirán. El análisis no debe ser en consecuencia ético o voluntarista, sino práctico. La situación se asemeja mucho a la descripta en economía por la ley de la escasez. Según ella dado que no puede producirse nunca suficiente cantidad de bienes, para satisfacer totalmente todas las demandas y deseos de la población se debe elegir qué producir, es decir, como aplicar los recursos existentes. El ejemplo clásico: debe elegirse entre producir cañones o mantequilla.... Esta opción no es inocua, porque la realidad del principio de escasez lleva a recordar el caso de quien sale a cazar perdices, y desperdicia su munición en mariposas Ante la elección se la hace en forma inteligente...” ( *)
En síntesis: Al Estado le es imposible una persecución indiscriminada de todos los delitos. No hay cárceles que puedan albergar a todos quienes infringen la ley penal, ni Tribunales suficientes como para juzgarlos, ni policías como para investigarlos o aprehenderlos.
7. MODOS “ANOMALOS” DE TERMINAR EL PROCESO PE-NAL
La “Probation”, se inscribe en los modos legales de finalización del proceso penal, en forma anómala entendiendo como tales, aquellos en los cuales existe una solución legal distinta que la final de condena o absolución.
En el iter procesal penal, la tramitación de la causa no siempre llega al resultado de la sanción como consecuencia del deber ser jurídico. El orden normativo, conforme al principio de oportunidad procesal, encuentra soluciones que excluyen la penalidad consecuente en la amenaza penal.
Dentro de tales soluciones, están: La prescripción de la pena y la acción, la amnistía, la renuncia del ofendido, la existencia de delitos de acción privada, y también la suspensión del proceso a prueba.
Decimos en forma no demasiado correcta, “modos anómalos”, para diferenciarlos de los que se refieren a los que no llegan a un resultado legal: Condena o absolución como parece ser la función del Proceso penal.
Estos medios “anómalos” se emparientan con los métodos alternativos de resolver conflictos civiles, y estos también son aplicables a una gran variedad de casos penales, donde muchas veces, en lugar de la vindicta de poner preso al ofensor, se busca la reparación económica o moral del ofendido Por lo menos, en casos de criminalidad leve, sin gravedad extrema.
Los modos propios de llegar a una resolución del juicio penal, sin sentencia, y que implican una renuncia a la potestad punitiva estatal, son:
Prescripción de la acción penal. El Estado pierde la potestad de juzgar un delito por el mero transcurso del tiempo (si el imputado no comete un nuevo delito en el lapso en que se opera la prescripción) como un modo de respetar la cláusula constitucional que garantiza el derecho del imputado a obtener una resolución de certeza en un plazo razonable;
Prescripción de la pena. Aquí el Estado, a pesar de existir un juicio de reproche penal cierto, pierde la potestad de hacer cumplir efectivamente la pena, cuando transcurre cierto periodo de tiempo, por entenderse que con esa demora, se ha deslegitimado el interés social en la punición;
Delitos de acción privada. No obstante su comisión efectiva, el delito solo puede ser perseguido si hay decisión expresa del ofendido de así hacerlo, y continuar la instancia judicial, impulsando el proceso. Es el caso de las injurias, y delitos contra el honor;
Delitos de acción publica dependientes de instancia privada. Aquí, no se puede iniciar el proceso si el ofendido (o sus representantes legales, en caso de incapaces) no efectúa la denuncia. La diferencia con el instituto anterior, es que no es aquí necesaria, la prosecución de la acción. Una vez efectuada la denuncia el proceso sigue de oficio, sin importar que el ofendido cambie de idea. V. Gr. delitos contra la honestidad;
Ley de amnistía. Por razones de índole política el estado renuncia a continuar con la persecución penal, pese a que exista certeza de culpabilidad;
El indulto, donde la pena privativa de libertad se deja sin efecto, o se disminuye, a favor de ciertos delincuentes. Normalmente se usa - amén de las razones políticas- cuando aun el mínimo legal resulta exagerado por las circunstancias del hecho, o circunstancias extrajurídicas favorecen a determinadas personas. Hay una práctica extensiva del instituto, que lleva a indultar a procesados, cuando técnicamente solo es posible para condenados. Nueva-mente, las causas fuera de las razones jurídicas juegan para substraer a determinadas personas de una condena;
Casos especiales contemplados o en leyes determinadas, o con el instituto de la “Probation” para determinados delitos menores. Así la ley de Estupefacientes, N* 23.737, exime del proceso a quien cumple el tratamiento médico para combatir la adicción. También tenemos este instituto en el Régimen de Menores, donde se somete a reglas de conductas a los menores comprendidos en hechos calificados como Delitos por las Leyes penales.
En la Ley Penal Tributaria, la fuga del proceso, de satisfacerse la pretensión fiscal. Volveremos sobre el tema, para un análisis más intenso.
8. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBA
Y así entramos en nuestro tema, que es no mas una medida de política criminal derivada del principio de oportunidad procesal, donde el Estado, prefiere no encarcelar a determinados infractores de la ley penal, si se dan ciertas condiciones. Y que pasado un determinado tiempo, extingue la acción penal, dejando el delito como no sucedido, ni significando ello, antecedente para el agente activo.
Hay diferencias conceptuales entre la expresión legal, y la que ha adquirido en el lenguaje común jurídico. Técnicamente no es ““Probation”” en el sentido del Derecho anglosajón (““Probation” system”) donde se refiere a sistemas de suspensión de la pena, supeditada a la conducta del condenado. En nuestro Derecho, se suspende el juicio, sin pena ni antecedente alguno para el imputado, renaciendo la pretensión punitiva, en el supuesto de incumplimiento de las condiciones fijadas en la suspensión.
“En el Derecho y la práctica anglosajona, cuna de la institución, la medida es fundamentalmente de naturaleza social, esto es reintegrar al delincuente a la comunidad a través de apoyaturas efectivas de inserción laboral, educativa y apoyos familiares y sociopsicologicos. Mas tarde y especialmente luego de su adopción en Europa continental, se utiliza la Pobation como una medida tam-bién de implicancia procesal esto es, para lograr que los asuntos de menor gravedad penal criminología sean solucionados sin necesidad de recurrir a condenas judiciales privativas de libertad y en lo posible para ser resueltos de una forma expeditiva y pronta por los jueces o fiscales a cargo del proceso. Es de recordar que hace 50 años las Naciones Unidas en el Congreso de Ginebra, dio a luz una de sus normas mas conocidas: “ Las reglas mínimas para el Tratamiento del Recluso” En 1990 en el 8º Congreso se aprueban las Reglas Mínimas de Tokio, o las Directrices para las sanciones no privativas de libertad”.En esos casi 50 años al presente, se produjo una inversión del énfasis desde la prisión a las mediadas alternativas o sanciones no privativas de libertad. EL propósito de la institución de la suspensión del juicio a prueba .. .ha sido así en primer termino evitar los efectos negativos de ls sanciones privativas de la libertad o sea los problemas asociados con el encarcelamiento”.( Del voto del Dr. David en el Plenario “Kosuta”)
La incontestable inutilidad de la cárcel para delitos menores, la imposibilidad de aplicar la “tolerancia cero” a este tipo de delitos, es el origen sociológico de la denominada ““Probation””, que alumbra con la Ley 24.316, cuya exégesis, no requiere otro comentario que repasar sus condiciones de aplicabilidad, y la extensión de sus disposiciones, las que en buena medida, han sido completadas con Jurisprudencia integradora de sus normas.
Así, la ley citada modifica el Art. 76 del Código Penal, pasando a ser una norma de fondo, y de aplicación nacional. Su redacción, contempla dos su-puestos:
El establecimiento de normas de conducta para quienes tienen una condena de ejecución condicional, como condición básica para gozar de ese beneficio;
La suspensión del proceso a prueba sin que exista sentencia de condena, y que requiere la adhesión del imputado a ese régimen.
9. ALCANCES DE LA “PROBATION” SEGÚN LA INDOLE DEL DELITO
Tesis de aplicación restrictiva de los alcances de la ley. De la lectura mas simple de la Ley 24.316, surge indudable que el sistema se ha reservado a los delitos mas leves, pues pone un limite objetivo en cuanto a su aplicación, a los delitos que no superen los tres años de prisión (art. 76 bis primer párrafo) en la inteligencia que todos los párrafos de la Ley son un conjunto, y no pueden ser interpretados de otra forma.
En base a tal literalidad, se pretendió que la ley era de aplicación a delitos leves de índole correccional, y no a aquellos, cuya escala penal máxima era superior a los tres años citados en el primer párrafo del nuevo art. 76 del C. Pe-nal. El trámite parlamentario parece dar razón a esta postura, aun cuando la Ley o norma exceden la voluntad original del legislador, y tienen una vigencia autónoma de su origen; de un “mandato” legislativo, como bien lo explicó Kelsen, se transforman en un “deber ser coercitivo”.
Tesis de aplicación amplia de los alcances de la “Probation”.
El criterio restrictivo, no es dominante en Doctrina y Jurisprudencia.
El cuarto párrafo de la Ley, da pie a una interpretación extensiva, desde el momento que dice textualmente:
“Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio”
Es decir, tendríamos dos tipos de delitos pasibles de vigencia del instituto:
a) Los que tienen penas menores a los tres años de prisión, tomadas en abstracto, y
b) Por otro lado, los delitos cuyo máximo supera ese limite, pero que en el caso concreto, es posible que se dicte una sentencia menor a tres años y en consecuencia sea de ejecución condicional. A este grupo se le anexa la exigencia de la conformidad fiscal, lo cual es lógico, pues como titular de la acusación, el fiscal puede ab initio solicitar una pena de esa envergadura. Así, por ejemplo en un hurto (castigado por el art. 162, con prisión de un mes a dos años), la “Pro-bation” es de aplicación casi automática, pues de no ser reincidente el agente, la ejecución será condicional.
En el mismo caso del hurto calificado (art.163, escala de uno a seis años de prisión), si al agente le correspondería prima facie ejecución condicional por ser primario, o por las características del caso, previa aprobación del fiscal, titular de la acusación, la “Probation” le sería aplicable.
Es decir, en esta tesis, el máximo legal en su abstracción jurídica, cede ante la posibilidad de aplicación concreta al caso en juzgamiento, donde, si en un delito v.gr. con una pena máxima de ocho años, le puede corresponder al imputado una condena de tres años que permita la ejecución condicional, la “Probation” es aplicable pese a que el “máximo legal” de la figura, supere el monto concreto que se le aplicaría normalmente al imputado.
Es de señalar que la opinión doctrinaria es favorable a esta interpretación amplia de la ley, con opiniones tan autorizadas como las de Maier, Caferata Nores, Almeyra, etc. En las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal de Mar Del Plata, noviembre de 1995, la tesis amplia fue admitida.
También la Jurisprudencia se inclina por la tesis interpretativa amplia, donde los Tribunales locales dan lugar a la aplicación de la “Probation” a delitos que superan el máximo de tres años de penal.
Los Tribunales Penales muestran Jurisprudencia disímil, donde algunos admiten el instituto , y otros lo rechazan con el argumento de la exégesis de la discusión parlamentaria, donde quedaba reservada su aplicación, a los delitos correccionales con pena máxima de hasta tres años, sin importar que en con-creto, al sujeto pasivo por un delito de pena superior, se le pudiera aplicar en el caso concreto, una sanción menor a los tres años de pena.
Recientemente el tema, luego de fallos contradictorios, se resuelve en el Tribunal de Casación Penal a través de un Recurso de “Casación de la Casación”. En efecto en autos “KOSUTA TERESA RAMONA s/ CASACION” Causa 1403, el Tribunal se autoconvocó a fallo Plenario con fecha 12 de febrero del corriente, a efectos de fijar entre entras cuestiones, la doctrina legal aplicable a :
“Pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto por el art. 76 bis”.
Con fecha 17 de agosto del corriente, por voto dividido, se rechaza la tesis amplia de la “Probation”, dejándola reducida a los delitos que en abstracto, tienen pena menor de tres años., y en consecuencia, excluyendo la posibili-dad de su aplicación a los delitos que teniendo una pena teórica superior, puedan ser pasibles en el caso concreto, de una sentencia de ejecución condicional, o sea de tres o menos años de prisión.-, El voto de la mayoría (10 jueces del Tribunal sobre trece) en base a los antecedentes parlamentarios y antigua Jurisprudencia de la C.S.J.N. sobre la interpretación de la voluntad del Legislador, adoptó la tesis restringida, por lo que, y hasta tanto no se revierta esta situación por un nuevo plenario, se cierra el tema en su faz jurisdiccional.
10. LA “PROBATION” Y LOS DELITOS TRIBUTARIOS
La aplicación a la Ley Penal Tributaria. Esta interpretación amplia, posibilitó examinar su aplicación a los Delitos tributarios, pues de acuerdo a ella, si bien los tipos penales de los arts. 1 y 2 de la Ley 23.771 y de su sucesora, la 24.769, establecen penas mayores a tres años de prisión, también son pasibles de ejecución condicional, de no ser la condena mayor de tres años de prisión.
Cómo encaramos este tema.
El bien protegido en la Legislación penal tributaria. Entendemos que es imprescindible analizar previamente cuál es el bien protegido en la legislación penal tributaria, tanto en las leyes 11.683, 23.771 y 24.769, como paso imprescindible para delimitar la aplicabilidad del instituto, al régimen especial de la represión penal en nuestra materia.
Al respecto, debemos reflexionar que la L.P.T. 23.771 y su sucesora la Ley 24.769, tienen un carácter marcadamente recaudatorio, y que si bien el criterio social sobre el pago de la obligación tributaria, indudablemente ha cambiado, no ocurre exactamente lo mismo en cuanto a la aceptación social de la punición, por la conducta evasora o defraudadora del pago del impuesto.
Como enseña Tarcitano, hay dos posturas doctrinarias sobre el bien jurídico tutelado por Ley 23.771, La tesis patrimonialista identifica la protección de la hacienda pública, con el daño al erario, que se entiende como el conjunto de los bienes afectados a la consecución del bien común. Por la otra, la tesis funcional, interpreta que la ley protege la realización de la actividad financiera del Estado y a través de ella, del cumplimiento de sus fines.
En autos “Pardo Garcia” que se cita, el fallo del Dr. Madueño estable que “El bien jurídico protegido por la norma tributaria, es la hacienda publica en el sentido de preservar la percepción de los tributos y su posterior reencausamien-to social”.
Pero el bien tutelado, no solo es la recaudación sino también el cumplimiento de la normativa fiscal, y los deberes formales establecidos en la Ley Tributaria. El tema no solo es el pago del tributo, sino la misma disciplina fiscal de los obligados. En anterior Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (Fallos 314:1387, y 315:1255) se dejó sentado que la Ley fiscal no persigue como única finalidad la recaudación fiscal, sino que se inscribe en un marco jurídico general de amplio y reconocido contenido social, en el que la sujeción de los particulares a los reglamentos fiscales constituye el núcleo sobre el que gira todo el sistema económico y de circulación de bienes. La equidad tributaria se tornaría ilusoria de no mediar al menos el cumplimiento de los deberes formales establecidos en cabeza de quienes tengan la responsabilidad impositiva, siendo distinta la situación en que se encuentran aquellos en que en el ejercicio de sus actividades cumplen con los recaudos que las leyes y reglamentos les imponen frente a otros que operan en los circuitos económicos informales de creciente marginalidad.
La función de la ley penal tributaria. No cabe duda, que sin perjuicio de posturas teóricas, la ley protege bienes económicos de la hacienda publica, e independientemente de su valoración o mérito, tiende a lograr el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y a recuperar para el Fisco, créditos impositivos, objetos de la acción delictiva de los evasores.
Entonces, debemos analizar si en ese fin teleológico de la L.P.T., es aplicable la “Probation” a esta índole de delitos donde la política de represión criminal, de resocialización, de prevención general, se contamina con el basto propósito de recaudar.- No importa como dice Diaz que la aplicación indebida desmedida e irracional del Derecho penal se presenta como un ataque a la dignidad de la persona y en consecuencia de ello traduce una afrenta a los derechos inviolables que son inherentes al ser humano, y que tienen tutela constitucional.
Sabido es que también hay posturas doctrinarias que niegan la legitimidad misma de la punición en el ámbito tributario, pues los fines perseguidos son distintos (en Derecho Fiscal pretende el enriquecimiento del erario público, el D. Penal, el afianzamiento de la Justicia; la iniquidad de utilizar la ley penal como instrumento recaudatorio, con olvido de la garantía de la no prisión por deudas, la falta de clara distinción legal entre delito e infracción administrativa que tiene solo una diferencia meramente cuantitativa , no cualitativa, etc)
Entonces si bien en una postura garántista se podría alegar la aplicación en delitos tributarios, tratemos de llegar a una solución legal de la cuestión.
La aplicación de la “Probation” a los delitos tributarios. La primera aproximación al tema, nos indica que el art. 10 de la L. 24.316, dice que esta ley, no alterará los regímenes especiales dispuestos en las leyes 23.771.
Se entendió en Doctrina, que la no modificación del régimen de la Ley Penal Tributaria, es distinta a no aplicación del sistema de “Probation” a la L.P.T. pensándose en consecuencia, que si es aplicable (*).
La Jurisprudencia en general rechaza la “Probation” a los delitos tributarios, utilizando el argumento del art. 10 de la Ley (Sala “A” de la C.N.P. Econ. in re “Zabala Daniel s/ régimen Penal tributario”, causa 37.319 del 17-4-97) y con el agregado que de aceptarse, se duplicaría la posibilidad de extinguir la acción penal, una vez por el art. 18 de la Ley 24.769 (anteriormente el art.14 de la 23.771), y en una segunda oportunidad, por la vía del art. 76 bis del C. Penal (Cámara Casación Penal Sala II, Sent. 11-8-98, “Pardo Garcia, Hector s/ Régimen Penal Tributario”).
También en la última jurisprudencia citada se ha negado la aplicación de la “Probation” a los delitos tributarios, no solo por el citado art.10, sino también por la posibilidad de la existencia de dos formas de extinción de la acción penal, una por la vía del art. 76 del C. Penal, y la otra por la del art.14 de la ley 23.771 (actualmente art.18 de la Ley 24.769). Idéntica solución jurisprudencial se lee in re P.G.,H s/ Régimen Penal Tributario, C.N. Casación Penal Sala 2 del 11.08.98.
El tema es controvertido, habiéndose inclinado la Jurisprudencia de la C. N. Casación Penal en sentido contrario al expresado. El Plenario citado, zanja la cuestión, y hace en el estado actual de la Jurisprudencia inaplicable el instituto a los ilícitos tributarios.
También el tema se contamina con las dos grandes posturas sobre la punición del ilícito tributario. Si estamos ante un tema penal, con contenido tributario, o ante un tema tributario, sancionado penalmente.
Toda ley requiere un rango de incumplimiento y de aceptación. Si una ley es cumplida por todo el universo de sujetos pasivos, no tiene sentido su existencia; si es ignorada por la generalidad de la población, su aplicación deviene imposible, y termina siendo abrogada, por la costumbre o por un acto legislativo. La ley sobre prohibición de consumo de alcohol de EEUU. es claro ejemplo de ello, como aplicar una ley, cuando los jueces y legisladores, y aún quienes batían el parche de la moralina, bebían a escondidas?.
En la Argentina, el implícito impuesto inflacionario, fue reemplazado por el explícito impuesto legal. La conciencia social terminó aceptando su procedencia y legalidad, y terminamos entendiendo que sin impuesto, no hay ni gobierno, ni sociedad, ni tampoco derechos individuales.
Pero la cuestión es distinta en cuanto a la aceptación de la penalización de la infracción tributaria.
Cabe preguntarse si existe igual conciencia social, respecto de la incriminación de las conductas omisivas respecto del pago de los impuestos.
La penalización contenida en la Ley 23.771, y en su sucesora, tienen un carácter ante todo recaudador, a la que se le anexó la sanción penal. Prueba de ello, es el instituto de la “fuga del proceso” existente, tanto en el art. 14 de la Ley 23.771, cuando se acepta la pretensión fiscal, cuanto en el art. 16 de la L. 23.769, referida esta a la aceptación de la liquidación o determinación efectuada por el organismo recaudador.
Aquí no parece no existir, ni la búsqueda del arrepentimiento de la conducta ilícita, ni cambio en la condición moral, o pretender una espontánea re-socialización del pretenso delincuente; parecería buscarse una satisfacción a la función recaudadora del Fisco, no otra cosa. Y si no se termina de asumir la gravedad del ilícito tributario, el disvalor que representa defraudar a toda la comunidad, cuando no se ve al evasor, por lo menos, como a un delincuente co-mún, un ladrón o un estafador, debemos buscar la causa de tal fenómeno, co-mo para encontrarle un remedio mas efectivo que la simple condena en un estudio del delito.
No se pretende que existan ilícitos malos o menos malos. Dentro de la lógica jurídica formal, cualquier conducta puede ser incriminada, y no hay delito “per se”; hay delito cuando una ley así lo establece.
También la realidad económica que, frente a una situación recesiva, y un paulatino e interminable empobrecimiento de los contribuyentes, de cumplirse con la totalidad de las cargas tributarias, no se pueda ejercer la industria o la profesión del contribuyente. Esto no es justificar una inconducta, es una reali-dad ya ampliamente estudiada en Doctrina, y que la mayoría vivimos diariamente en la realidad cotidiana, y en forma bastante dramática.
Aspecto no novedoso, y que ha merecido de autores como el Dr. Vicente O. Díaz, reflexiones sobre la necesidad de legitimar la punición tributaria, en el análisis concreto de las condiciones de cada país, en la época en que se re-suelve cada Criminalización y lo enfoques que se otorga a la reprimenda para desnudar su aspecto ideológico. Dice el autor citado, en mejor pluma que la del suscripto, que no puede haber política tributaria creíble, sin castigo ejemplar de la evasión, pero también sin erradicar la corrupción de políticos avezados en dicho arte; la deshonestidad y la ineficacia, para que la Administración, de cada peso fiscal, rinda la máxima productividad y en términos sociales y de desarrollo humano.- El autor citado, con enjundia propia de la firmeza de sus conclusiones aun opinables, deja sentado un tema de reflexión sobre las causas de un delito que recién se abre camino en nuestra realidad jurídica, pese a la antigüedad de su tipificación.
Entonces, no hay una culpabilidad voluntaria o un quebrantamiento malicioso de la ley, sino un plexo de causas extralegales, principalmente re-flejadas en:
Una imposibilidad, o al menos, una dificultad fáctica del cumplimiento de las cargas tributarias.
Ausencia de ejemplos de conducta por parte de algunos funcionarios.
Una generalizada desconfianza sobre el destino de nuestros impuestos.
Ello sin duda ayudará al cumplimiento de la obligación tributaria, no otra cosa.
La reparación económica integral como causal de extinción del ilícito tributario. Independientemente de las posturas doctrinarias, resulta indudable que la L.P.T., tiene un carácter represivo de delitos, de contenido pa-trimonial, contra el Fisco y que legalmente, es imposible una reparación patrimonial negociada del ilícito tributario.( art. 61 Dto. Regl. de la ley 11.683, que, con toda razón, rechaza la remisión de las deudas tributarias).
Entonces encontramos que una de las condiciones que justifican la “Probation”, es inaplicable al Derecho Tributario, por cuanto la reparación económi-ca, debe ser integra y efectiva, como para justificar la extinción de la acción penal ( C.S.J.N. in re, “Agofra” del 16-12-97) según lo establecido tanto en la ley 23.771, cuanto en la 24.769.
Y como el crédito fiscal no es transable, la reparación económica de la Ley 24.316, “en la medida de sus posibilidades” (art.76 inc.3º) es inaplicable al régimen penal tributario, por lo menos en caso de primer delito.
Por supuesto, se puede alegar con fundamento jurídico, que no aceptar la “Probation” a los delitos tributarios, deja en el campo penal a multitud de contribuyentes por una mera imposibilidad de pago de deudas, con lo cual, dejaría de funcionar la garantía constitucional de no ir a prisión por deudas (art.75, inc.22 C.N., Pacto de San Jose de Costa Rica, art.7.7, y art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Civiles y Políticos).
Esta es una razón de indudable peso jurídico, y también moral. Pero no podemos ignorar que la Ley es clara en cuanto a que existe un régimen especial de fuga del proceso en la L.P.T. al que hace indudable mención el art. 10 de la Ley 24.316, que el crédito fiscal no es transable, que es muy posible que no exista conformidad fiscal frente a una hipotética solicitud de acogimiento al régimen de la “Probation”.
Con lo cual, llegamos a la conclusión, que por razones de índole legal, practica y de política criminal estatal, el instituto no tiene aplicación el la Legislación Penal Tributaria.
Otra cosa es lo que preferiríamos. Y tal vez, sea de desear que esa aplicación, (manteniendo la evasión fiscal como delito), se contemple en alguna reforma penal, cuya filosofía sea humanizar el proceso penal tributario, y no principalmente recaudar, como sospechamos, parece ser actualmente.
La pena de inhabilitación y la “Probation”. En función de la pena contemplada en el art. 15 de la L.24.769, cabe examinar si la “Probation”, se extiende a las penas de inhabilitación, de las cuales pueden verse afectados los profesionales dictaminantes en temas tributarios. El tema ha merecido posturas doctrinarias antagónicas, en particular se ha dicho que la existencia de dos tipos de penas (prisión e inhabilitación ) obstan a la obtención del beneficio. La Jurisprudencia de Juzgados provinciales se ha aceptado la “Probation” a este tipo de delitos (C. Penal de Vera, Pcia. de Santa Fe) , en función de argu-mentos expuestos en este ensayo También el Tribunal Superior de Entre Rios in re “Comparin Daniel “ ( L.L: Litoral 1997-1109) acepto la aplicación de la “Probation” a penas que tenian penas conjuntas de prisión e inhabilitación, con el argumento que la sanción menor no puede detrerminar la exclusión de la aplicación del instituto.
El tema también fue sometido al Plenario citado, y que amen de fijar doctrina obligatoria en el ámbito federal sirve de interpretación determinante e n los otras Jurisdicciones. En la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal, tres de las cuatro Salas ya se habían pronunciado contra la inclusión de estos delitos en la figura de la “Probation”
En tal orden de ideas, la mayoría del Tribunal de Casación, se pronunció por la tesis que “No es procedente la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa” en una interpretación literal de la Ley , así como el método de la interpretación autentica o “de la voluntad del legislador” dado que del debate legislativo, surge que la Cámara de Diputados se apartó de la redacción del Mensaje de elevación del proyecto de ley que hizo el P. ejecutivo. Hizo hincapié asimismo, en la coherencia con el art. 26 del C. Penal, que excluye de la condena condicional, respecto de las penas de multa o de inhabilitación.
Objeciones de índole constitucional. Independientemente de las posturas doctrinarias, no debemos perder de vista las objeciones constitucionales que merece la aplicación o no de una pena, en función de los bienes jurídicos afectados. Bueno es tener siempre presente, que: hay delitos mas aberrantes que omitir pagar los impuestos. Lo cual nos lleva a principios de raigambre constitucional como para objetar los montos de las penas por los delitos tributarios, que no guardan adecuada proporción racional con las conductas sancionadas, y que pueden llegar a la prisión por deudas, en el supuesto que el imputado no pueda emplear la fuga del proceso, por carecer de dinero como para afrontar la pretensión fiscal.
Por otra parte, quedará a la espera de un estudio de mayores pretensiones, examinar si es constitucional en funciona de la garantía de la igualdad ante la Ley, la limitación de la aplicación del instituto, a delitos cuantificado con pena menor de tres años como máximo, cuando en el caso que se supere este tope (arbitrario por cierto, y como tal, opinable) en la descripción legal, la individualización de la pena en el caso concreto, puede dar una condena menor de tres años, ante lo cual, se ve en una posición mas delicada quien no merecería sufrir un reproche penal al igual que el sujeto que entra en las previsiones de la Ley 24.316.
11. CONCLUSIONES DE ESTE ESTUDIO
A guisa de resumen o de conclusión sobre este estudio, se concluye que:
1. La característica distintiva del Derecho penal es adicionar pena a conductas particularmente insidiosas o dañinas de alto contenido antisocial.
2. El reproche penal pasa a ser la “ultima ratio” del orden jurídico frente a conductas que no son tolerables.
3. Es imposible la efectiva punición de todas las conductas catalogadas como delitos, debiendo el Estado seleccionar cuales persigue efectivamente.
4. Asimismo, hay un severo y fundado cuestionamiento a la pena de prisión y al aumento de la amenaza de la sanción penal.
5. Esto hace necesario la búsqueda de penas alternativas o de mejor resultado social, que atiendan a una solución de fondo del conflicto que deja la acción ilícita de índole penal.
6. El Estado se encuentra imposibilitado de hecho de sancionar todas las conductas penalmente prohibidas, por lo que sin excluirlas del catalogo punitivo, adopta criterios de oportunidad procesal para tratarlas.
7. Dentro de ese criterio, la ““Probation”” tiende a mantener la amenaza penal, extinguiendo la acción con criterio de prevención especial y de repara-ción a la víctima.
8. Amén de la prevención general, la punición del delito tributario, en sus figuras simples de evasión fiscal y previsional, no deja de tener una función recaudadora, a través del cumplimiento integral de la pretensión fiscal, y es in-compatible, por la indisponibilidad del crédito fiscal, con cualquier ofrecimiento de reparar el delito en la medida de lo posible.
9. Esta circunstancia legal, y no la pertenencia del ilícito tributario, dentro del Derecho penal o del Derecho Fiscal, es decisiva para excluir la “Probation” como medio válido de extinción de la pena en caso de los delitos contemplados en las Leyes 23.771, y su sucesora, la Ley 24.769.
10.- El tema sobre la aplicación de la “Probation” a delitos con una pena superior a los tres años en abstracto, , muy controvertido en Doctrina se ha resuelto en Jurisprudencia a través del Plenario citado en forma negativa.
11.- Esa negativa deja fuera de su ámbito de aplicación a los delitos previstos en los arts. 1, 2, 3, 4,6,7, 8,9, 10,11,12 de la L.P:T., es decir, todo el catálogo delictivo de la norma. Con el agravante que también esta sometido a ple-nario, la aplicación de la “Probation”, a la pena de inhabilitación contemplada en el art. 15 de la 24.769, en caso que esta sea independiente de la participación criminal.
12. Amén de ello, existe Jurisprudencia que hace inaplicable la “Probation” a los delitos con regímenes jurídicos especiales, que son los delitos tributarios y los de tráfico y consumo de estupefacientes ( art.10 Ley 24.316).
13. Sería deseable que se contemple una aplicación de la “Probation” a los delitos tributarios, dejando de lado la función meramente recaudadora, vía intimación penal de estos y se contemple la extinción de la acción penal inde-pendientemente de las posibilidades económicas del acusado.
14. Independientemente de esta última opinión (de lege farenda), la punición penal, en función de la existencia de una deuda dineraria, merece obje-ción constitucional, en virtud de la prohibición de la prisión por deudas. No se menciona a quien debe pagar y no puede, sino a quien defrauda por acción u omisión, por engaño o ardid. Se hace sí, referencia al desigual tratamiento ante delitos de igualdad concreta en su sanción efectiva, lo cual torna cuestionable la limitación de la utilización del instituto al afectado. Se puede dar el caso que un imputado pueda o no sufrir prisión – sin dejar de valorar la conducta inicialmente delictiva- según pueda o no satisfacer la pretensión fiscal, mediante la fuga del proceso a que se alude mas atrás.
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