Los camaristas Augusto Diez Ojeda y Gustavo Hornos coincidieron en que “la resolución en crisis carece de una adecuada fundamentación, ya que no ha dado especial tratamiento a una cuestión previa relativa a la jerarquía de funcionario o empleado público que la imputada reviste en el escalafón de la Administración Pública Nacional, sin que resulte para ello suficiente la consideración de las tareas que hoy realiza”.
“Solamente a partir de la exacta consideración de las facultades o poderes con que se encuentra actualmente investida y la modificación o no de las atribuciones con que contaba en oportunidad del hecho que se le imputa, en lo que incluyo una adecuada ponderación del acto administrativo que así lo dispusiera, permitirá, en tanto soporte fáctico y jurídico, resolver acerca de la vinculación de la norma del artículo 67 párrafo segundo del Código Penal”, añadieron.
El segundo párrafo del artículo mencionado establece que “la prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.
Por su parte, el juez Mariano González Palazzo advirtió que “el meollo de la cuestión a decidir no es otro que determinar si la situación de hecho en la que se halla Morales-desempeñar labores administrativas-, la colocan -como lo entendió el pronunciamiento atacado- fuera del alcance de lo dispuesto en el artículo 67, párrafo segundo toda vez que de ese discernimiento penderá cuan ajustada a derecho resulta la decisión liberatoria en el decidida”.
En su voto, invocó la calificación que da la Convención Interamericana Contra la Corrupción sobre funcionaria pública y servidor público. El primero de ellos –según citó- responde a “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
En cambio, servidor público es “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.
Luego el magistrado concluyó que la imputada “se ve alcanzada por lo dispuesto en el artículo 67, párrafo segundo, del código de fondo. Y ello es así, puesto que de cuanto se reprodujo puede concluirse que a los efectos del derecho penal, los conceptos de funcionario y empleado público vienen a confundirse con la participación del agente en el ejercicio de la función pública”.
De esta manera, los magistrados resolvieron anular la decisión del TOF y ordenaron que se dictara una nueva sentencia ajustada a derecho.