En otra oportunidad hemos sostenido que de momento no están cumplidas todas las condiciones para que exista un “derecho del deporte” como rama jurídica autónoma.
(1) Sin embargo, se advierten sin mayores dificultades algunas especificidades cuya “ratio” final encuentran albergue en este nicho por ahora relacional que generan el derecho y el deporte.
Y si de especificidades con entidad jurídica se trata el "derecho de formación" en tanto herramienta compensatoria de los gastos que irrogó la educación y promoción de un futbolista aficionado o amateur menor en la o las instituciones en los que desarrolló su carrera previa a una transferencia o la suscripción de primer contrato profesional es un ejemplo por demás demostrativo.
Sobre este concepto volveremos ya que será de muchísima utilidad para entender la postura que orienta la política de la FIFA con los futbolistas menores de edad.
Ahora para ingresar a nuestro tema, necesariamente, vamos a escrutar el sustrato político de las normas de la FIFA con los menores de edad.
(2)Como aproximación al tema hay que preguntarse: ¿Hay una tendencia esclavizante en torno a la transferencia de menores? o existe un tráfico de deportistas menores peligrosamente ¿institucionalizado?
Las necesidades desesperantes de los clubes formadores de jugadores jóvenes de países sudamericanos o africanos, por ejemplo, frente a la voracidad de los clubes importadores de talentos, concentrados principalmente, en la Unión Europea permiten que ¿se promueva y favorezca ese tráfico?
Resulta necesario examinar, también, si la política de la FIFA va en dirección a proteger a los menores tanto en la anterior versión del año 2005 como con la reforma al artículo 19º del Reglamento del Estatuto del Jugador vigente a partir de octubre de 2009 quebrando el espinazo de un sistema que había institucionalizado cierto tráfico de menores. Por el contrario, analizar si en realidad no se está intentando perfeccionar ese tráfico e induciendo a que en los países formadores de jugadores se articulen relaciones laborales tempranas y precarias con menores como reacción y adecuación al nuevo orden legal propuesto por el organismo internacional.
Pero repasemos el funcionamiento de la norma anterior y su reforma.
En su anterior redacción la norma rezaba:
Artículo 19. Protección de menores de edad
1. Las transferencias internacionales de jugadores se permiten sólo cuando el jugador alcanza la edad de 18 años.
2. Se permiten las siguientes tres excepciones:
a) Si los padres del jugador cambian su domicilio al país donde el nuevo club tiene su sede por razones no relacionadas con el fútbol.
b) La transferencia se efectúa dentro del territorio de la Unión Europea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE) y el jugador tiene entre 16 y 18 años de edad. El nuevo club debe cumplir las siguientes obligaciones mínimas:
i. Proporcionar al jugador una formación escolar o capacitación futbolística adecuada, que corresponda a los mejores estándares nacionales.
ii. Además de la formación o capacitación futbolística, garantizar al jugador una formación académica o escolar, o una formación o educación y capacitación conforme a su vocación, que le permita iniciar una carrera que no sea futbolística en caso de que cese en su actividad de jugador profesional.
iii. Tomar todas las previsiones necesarias para asegurar que se asiste al jugador de la mejor manera posible (condiciones óptimas de vivienda en una familia o en un alojamiento del club, puesta a disposición de un tutor en el club, etc.).
iv. En relación con la inscripción del jugador, aportará a la asociación correspondiente la prueba de cumplimiento de las citadas obligaciones; o
c) El jugador vive en su hogar a una distancia menor de 50 Km. de la frontera nacional, y el club de la asociación vecina está también a una distancia menor de 50 Km. de la misma frontera en el país vecino. La distancia máxima entre el domicilio del jugador y el del club será de 100 Km. En tal caso, el jugador deberá seguir viviendo en su hogar y las dos asociaciones en cuestión deberán otorgar su
consentimiento.
3. Las condiciones del presente artículo se aplicarán también a cualquier jugador que no ha sido previamente inscrito y que no es natural del país en el que desea inscribirse por primera vez.
4. Cada asociación garantizará el cumplimiento de esta disposición por parte de sus clubes.
5. La Comisión del Estatuto del Jugador será el órgano competente para decidir sobre cualquier disputa que surja en relación con estos asuntos y adoptará las sanciones pertinentes en el caso de violación de esta disposición.
Pese a la claridad de la norma su praxis había generado una corriente entre los clubes contratantes y las federaciones que para el caso de acuerdo de voluntades se liberara el CTI o transfer del jugador menor. Ese acuerdo de voluntades la mayoría de las veces era la resultante de medidas precautorias que tornaban irrelevante la prosecución de la litis planteada, toda vez que los menores eran habilitados para jugar, en forma cautelar, por la propia FIFA.
Las consecuencias del sistema del artículo 19 en la redacción del Reglamento del 2005 más que reflejar prácticas esclavizantes exhibían claramente un tráfico de menores agravado por la connivencia de las instituciones involucradas en la transferencia. La excepción del inciso a) del articulo en examen, en muchos casos, caía en absurdos insostenibles ante los órganos competentes como se dio en el Caso. Sarmiento Brian.
(3)
El nuevo orden vigente, a partir del 1 de octubre de 2009, incorpora como inciso 4º que: “…toda transferencia internacional de menores o toda primera inscripción de menores que no sean naturales del país donde se inscribe,
requerirá la previa aprobación de una subcomisión designada por la Comisión del Estatuto del Jugador”.
(4)Esta subcomisión, según la Circular Nº 1190 de la FIFA, estará compuesta por 11 miembros que representarán a las siguientes entidades en la siguiente proporción: AFC (1), CAF (1), CONCACAF (1), CONMEBOL (1), OFC (1), UEFA (1), ligas (1), clubes (1), jugadores (1), el vicepresidente y el Presidente de la Comisión del Estatuto del Jugador. Además, se podrá nombrar a cualquier miembro de la subcomisión como juez único para tratar casos de urgencia.
Habrá que tener muy presente la jurisprudencia de la FIFA sobre la interpretación del artículo 19º e incluso los pronunciamientos del TAS todos coincidentes en cuanto a la interpretación restrictiva. SON TRES LAS EXCEPCIONES A LA REGLA que plantea la norma (dos claramente ajenas a los países formadores) y está fuera del alcance de los órganos jurisdiccionales la creación de nuevas excepciones (Caso. FC Midtjylland).
(5)
REPERCUSION EN LOS PAISES FORMADORES DE JUGADORES JOVENES. EL CASO ARGENTINO
Pensar que el aspecto procedimental que plantea la reforma al Reglamento de la FIFA interrumpirá el tráfico de menores y en esta margen del océano podemos quedarnos tranquilos porque los países centrales, principalmente europeos, se sujetarán a lo normado y esperarán la mayoría de edad de estos jóvenes talentos para realizar transferencias, al menos, es pecar de ingenuidad.
Ni siquiera el establecimiento de academias como centros de reclutamiento de jóvenes deportistas puede ocultar que solo los clubes federados y en plena competencia son capaces de producir deportistas de elite. En el mejor y mas benigno de los análisis las academias, cuyas condiciones de desarrollo y formación son de dudoso valor, aún aquellas que pululan en el interior de nuestro país con marcas como Barcelona F.C. o el Chelsea F.C., por ejemplo. Son estructuras “supuestamente formadoras” y sirven para que improvisados o temerarios que disponen de dinero y mucho tiempo jueguen a crear “negocios” pero tributando a los conocidos de siempre. Por cierto, las operaciones de lavado de dinero exceden por su connotación criminal el marco de este trabajo.
Lamentablemente, se seguirá activando la excepción del cambio de domicilio de los padres por razones laborales emprolijándolo para evitar grotescos como el del caso Sarmiento pero las migraciones de los grupos familiares serán ordinarias no excepcionales o extraordinarias.
Solo la profunda y notoria recesión económica que asuela a los países europeos detuvo el flujo de deportistas extranjeros dado que las transferencias varias veces millonarias han cedido como consecuencia de la depresión. Sin perjuicio de ello aún en un estado de retraimiento económico los salarios y condiciones de trabajo que maneja el fútbol europeo siguen siendo superiores a las que se manejan en nuestros países.
La otra cara de la moneda. En defensa de sus deportistas (jugadores) menores los clubes formadores interpondrán como defensa un valladar contractual que impida esa migración. Y la fórmula, infelizmente, será celebrando contratos de trabajo con los menores. De acuerdo a la pauta legal y convencional del Derecho Argentino puede celebrarse contrato de trabajo a partir de los 16 años (Arts. 32º y 187º de la LCT y Art. 5.1.1. del CCT 557/09).
La modalidad será, entonces, que los menores adultos ingresen al mercado laboral forzados como reflejo a una norma más que como componentes naturales y en condiciones de estabilidad y competitividad ordinarias.
¿La norma laboral argentina es tuitiva en torno a los menores?
Analizando la norma, a mediados del año 2008, el Congreso de la Nación sancionó una reforma a la Ley de Contrato de Trabajo (Artículos 32º, 187º y concordes) elevando la edad para celebrar contrato de trabajo de los menores con autorización de sus representantes legales a partir de los 16 años de edad.
(6)Esta adecuación a los Tratados Internacionales que, a partir de la reforma constitucional de 1994 integran nuestra Carta Magna (articulo 75 inciso 22) coloca a la norma laboral en una coexistencia armónica.
(7)Ahora sobre el interés de los menores adultos con talento y destreza para la práctica deportiva (en nuestro caso del fútbol) será del caso analizar si la contratación a esta edad garantiza el desarrollo integral del menor articulando y complementando su formación en orden a lo educativo, recreativo y social. Lo contrario sería utilizar un vínculo laboral como un seguro contra los cazatalentos de las entidades europeas que reclutan menores en países tercermundistas o promueven las mencionadas academias.
La mera firma de un contrato de trabajo en ningún caso garantiza el desarrollo armónico e integral del menor y como suele ocurrir si se interrumpe la carrera del jugador, por el factor que sea, probablemente ocasione daños difíciles, cuando no imposibles de recuperar en el futuro.
Pero admitiendo esta utilización de la relación laboral como defensa no se advierte, en principio, que remedie el peligro de la migración por las siguientes razones:
1. ¿Cuantos clubes argentinos podrán sostener la contratación de este segmento, aún en la pauta salarial mínima y básica?
(8) 2. ¿Cuántos clubes argentinos podrán sostener en el tiempo contratos de más de 1 año sobre el segmento de jóvenes entre 16 a 21 años?
3. Por último, ¿son válidas las prórrogas previstas en los contratos del segmento menores de 21 años previstos en la norma argentina?
CONCLUSIONES
El nuevo paradigma que plantea la FIFA sobre todo, a partir del caso Bosman es que no puede existir ninguna norma que obste a la libre circulación y el derecho a trabajar de los jugadores profesionales. En todo caso la interrupción e incumplimiento de un contrato vigente debe ser indemnizada.
No existe ningún derecho de retención y de la titularidad federativa solo se deriva el derecho a ser habilitado por el club que la detenta para que juegue para el.
Si el jugador es aficionado o amateur el club que ostenta la titularidad federativa no puede articular ninguna traba u obstáculo sobre la transferencia. Si, tiene derecho a la percepción del derecho de formación pero nunca a evitar la transferencia o solicitar algún otro precio, compensación o derecho.
Para la FIFA el derecho de formación es la justa compensación por todos los gastos que irrogó la educación, formación y promoción del jugador amateur pero desde esa situación es que dicho jugador menor y amateur es libre y si ingresa dentro de las excepciones del artículo 19º del Reglamento del Estatuto y Transferencia de los Jugadores no se puede interferir o negarse a su transferencia.
Por cierto la utilización de la relación laboral para evitar la migración incesante de jugadores es doblemente negativa. Por un lado, se somete a menores de edad a un régimen exigente y por cierto, contrario a su formación y maduración. Siempre hablamos en general no de excepciones.
Pero además si se lo hace ingresar a un régimen laboral en forma prematura y se lo saca del mismo, por el motivo que fuera, el daño es claramente negativo y contrario a los intereses como deportista y como menor.
Estos interrogantes serán contestados en el transcurso de la vigencia de la norma y allí podrá ponderarse, finalmente, si la FIFA habrá logrado su objetivo de combatir la esclavitud o el tráfico de menores, porque como verán no hemos volcado una sola palabra acerca de asegurarles un futuro mejor a nuestros jóvenes que además juegan bien al fútbol.
(*
) DANIEL RUBEN COSTOYA. Abogado. Posgraduado en Management del Deporte de la UCA (FIFA-CIES). Ex Asambleísta de la AFA. Ex Presidente de la Liga Amateur Platense de Fútbol. Ex Miembro del Consejo Federal del Fútbol de la AFA. Miembro de la Asociación Latinoamericana de Derecho del Deporte (ALADDE).
(1) Algunos autores fijan como necesario para lograr la autonomía que la rama en cuestión tenga “legislación, jurisprudencia y doctrina propias”. No desconocemos que son elementos de suma importancia, pero entendemos que no podemos quedarnos ahí. Para reconocer una rama como autónoma es necesario que la misma tenga también ‘autonomía didáctica, objeto de estudio y método propios’ además de contar con Principios especificos.
(2) En palabras del titular de la FIFA Joseph Blatter lo que se quiere evitar son comportamientos abusivos lindantes con la esclavitud. Apalancando esta conclusión en prácticas abusivas y de maltrato de muchos jóvenes, hasta niños.
(3) En el caso de Brian Sarmiento el representante del jugador se negó en forma enfática y terminante a que firmara un primer contrato que ofrecía su club con el mínimo convencional ($ 650). En represalia fue excluido del plantel de la Selección sub. 17 desatando un conflicto que llevó a que el jugador abandonara su club (Estudiantes de La Plata) y volviera a su ciudad natal (Rosario). Terminó viajando a España con el fin de jugar en el Racing de Santander. Invocando el inciso a) del artículo 19º del Reglamento de la FIFA se argüía que su padre iba a desempeñarse en una empresa de confección de elementos de escenografía percibiendo salario mensual de € 665 contra la remuneración mensual de su hijo que ascendía a € 6.740 mas dos pagas extraordinarias, algo así como € 94.000 anuales. Se aprecia sin dificultad el fraude a la norma que llevó a su rechazo. Era obvio que el padre seguía al hijo configurando lo inverso a lo que plantea la norma.
(4) El nuevo inciso cuarto establece que: “Toda transferencia internacional conforme al apartado 2 y toda primera inscripción conforme al apartado 3 están sujetas a la aprobación de la sub-comisión designada por la Comisión de Estatuto del Jugador a tal efecto. La solicitud de aprobación deberá presentarla la asociación que desea inscribir al jugador. Se concederá a la asociación anterior la oportunidad de presentar su postura. Toda asociación que solicite la expedición de un certificado de transferencia internacional y/o realizar una primera inscripción deberá solicitar primero esta aprobación. La Comisión disciplinaria de la FIFA impondrá sanciones conforme al Código Disciplinario de la FIFA en caso de cualquier violación de esta disposición. Igualmente, podrán imponerse sanciones que no sólo a la Asociación que no se haya dirigido a la Subcomisión, sino también a la Asociación que expidió el CTI sin la aprobación de la subcomisión y a los clubes que hayan acordado la transferencia de un menor de edad.
(5) No es relevante la diferencia entre jugadores profesionales o aficionados. La norma es protectora de los menores. En el caso del Midjylland F.C. afiliado a la Asociación de Fútbol de Dinamarca había establecido un convenio de cooperación con el EBEDEI F.C. de Nigeria. Este club de la segunda división de Nigeria cedía jugadores menores al club Danés. Cuando ese club quiso registrar 3 menores de 18 años con el argumento que venían a Dinamarca a completar sus estudios y su vinculación con el fútbol era como simples aficionados. Por una denuncia de la FIFPro ante la FIFA la Comisión del Estatuto del Jugador desestimó esa inscripción por ser violatoria del artículo 19 apartado I. El TAS confirmó de la decisión de la FIFA.
(6) Véase Ley 26.390 Sancionada el 4 de junio de 2008. Promulgada el 24 de junio de 2008
(7) La Convención de los derechos del niño, del 20 de noviembre de 1989, declara en su artículo 1º que: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Adoptando una postura intermedia y de acuerdo a lo establecido en su artículo 32 inciso 2º apartado a) el legislador argentino ha optado por establecer la edad de 16 años dejando atrás la vieja estipulación de la LCT que la fijaba a los 14 años.
(8) El boletín nº 4330 de la AFA publica las remuneraciones de futbolistas profesionales en sus distintas escalas. Para profesionales primer o nuevo contrato y primer aficionados: Primera:
$ 3.600; Primera B Nacional $ 2.500 y Primera B $ 2.000. A un promedio de diez (10) jugadores por categoría cuantos son los clubes que pueden sostener esa estructura.
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