Recordemos el tipo penal:
"Art. 302.- Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172:
1) el que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expuesta para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación;..."
Ante la decisión del Tribunal Oral, el defensor interpuso recurso de casación, tomando intervenció la Sala IV de esa Alta Cámara. Allí manifestó que “el denunciante relata que intimó el pago del título de crédito mediante carta documento 011-648431 AR, diligenciada al supuesto domicilio del imputado en Montevideo 1053, Capital Federal, dirección que era la que figuraba en el cheque en cuestión, siendo devuelta la misiva en razón de haberse mudado DUFAUX, quién efectivamente habría comunicado a la entidad bancaria dicho cambio, por lo que considera que el hecho que figure el anterior domicilio en el cartular, debía adjudicarse al Banco Macro S.A.; igualmente sostuvo que la entidad bancaria habría comunicado oportunamente al titular de la cuenta el rechazo del cartular adjuntando a los efectos correspondientes, fotocopia de la carta certificada emitida”.
Agregó que” el Correo Argentino informó que dicha carta... (enviada por la entidad bancaria para comunicar el rechazo del cheque por falta de fondos), remitida al domicilio de Avenida Las Heras 3999, fue recibida por una persona llamada MUÑOZ, que a la postre seria el ayudante del encargado que se encontraba en funciones en el momento que llegó la misiva, pero aclara que su defendido al momento de declarar negó haber recibido la misma y el referido MUÑOZ afirmó haber pasado la carta certificada, en cuestión por debajo de la puerta del departamento del Sr. DUFAUX, ya que la misma fue remitida sin consignar el piso y departamento y aclara que en dicha carta tampoco se consignó el nombre del tenedor del cartular y su lugar de pago.
Expresó que al momento de dictar sentencia, la mayoría del tribunal de juicio resolvió condenar a su asistido por resultar autor penalmente responsable del delito tipificado en el inc. l del art. 302 del C.P.
Manifestó que la conducta delictiva que articula el precepto en cuestión es de carácter complejo, ya que está integrada por una conducta positiva (dar en pago) y otra omisiva (no abonar el cheque en moneda nacional dentro de las 24 hs. de haberse comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación), tratándose, al decir de Soler, de un delito plursubsistente; aclaró que sólo esta última conducta omisiva configura la materia propia del presente recurso, por cuanto el planteo de arbitrariedad que formula se encuentra íntimamente vinculado con el cumplimiento o no de tal requisito de interpelación documentada, a fin de tener por conformada la conducta omisiva referida”.
En relación a la interpelación documentada la mayoría del tribunal entendió que la misma se encontraba cumplimentada por el debido diligenciamiento de la carta certificada oportunamente emitida por la entidad bancaria y, en subsidio de ello, es decir de considerarse que el imputado no habría recepcionado dicho instrumento, también dio por cumplimentada la exigencia normativa mediante la comunicación telefónica que habría mantenido DUFAUX con el abogado del denunciante, circunstancia que -a criterio de la mayoría del tribunal- revelaría el conocimiento por parte del imputado del rechazo del cheque.
En cuanto a la carta certificada que sirvió de base para la condena, sostuvo que no se sabe si ha existido, ya que aquello que fue elevado a la categoría de prueba de cargo no es más que una fotocopia, ya que el Banco emisor informó de la pérdida del original. Igualmente, la misma carece de los requisitos a que hace alusión el art. 302 del código sustantivo ya que no hace referencia alguna al lugar donde deberá efectivizarse el pago, el nombre del tenedor del cartular, ni el plazo que tiene el librador para hacerlo efectivo (24 hs.) ni -la sanción que oportunamente recaería en caso de incumplimiento (penalidad del inc. l del art. 302 del C.P.). Expresó que el voto minoritario sostuvo que dicha carta era inhábil para el fin interpelante por faltar el nombre del tenedor del cheque como el lugar del pago y concluyó que la misma no es más que un simple aviso bancario carente de valor a los efectos de la debida interpelación, agregando que además, no detallaba ni el piso ni el departamento del imputado lo que afirma la inconducencia del mismo.
La Cámara de Casación, a través del voto de la señora juez Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo: “La naturaleza del delito previsto en el art. 302, inc. 1, del Código Penal, ha sido ampliamente debatida en doctrina. Se trata de un delito constituido por una acción positiva y una omisión, la dación en pago o entrega del cheque, y el no pago del mismo dentro de las 24 horas subsiguientes a la interpelación.
También se ha considerado a este delito como formal, de predominante actividad o de peligro, no siendo necesario que ocasione o que se pruebe perjuicio alguno, pero debemos tener en cuenta que se trata de una figura de estructura compleja pues es una figura especial que para su plenitud exige no sólo el libramiento del instrumento y su rechazo por falta de fondos, sino la comunicación-interpelación al librador y la omisión de su pago dentro de las 24 horas de aquélla, lo que se traduce en las discrepancias acerca del momento consumativo. No debemos olvidar el carácter pluriofensivo del delito y la existencia de un resultado de daño, traducido en la falta de percepción del importe del cheque por el tomador o tenedor que lo presente al cobro.
La doctrina mayoritaria fija el momento consumativo del delito al vencimiento de las 24 horas después de la interpelación. El dolo es el genérico no requiriéndose un propósito específico, cuya existencia, de acuerdo con la subsidiariedad de la figura determinaría su encuadramiento en el articulo 172 del Código Penal; pero el dolo debe abarcar tanto el acto comisivo como la omisión de pago.
Entre las dos acciones constitutivas del delito del art. 302, inc. 1, del Código Penal, se inserta una condición objetiva de punibilidad, el aviso bancario, comunicación del tenedor, o cualquier otra forma documentada de interpelación, mediante la cual se hace saber al librador la falta del pago del cheque.
La comunicación al tenedor no debe concebirse separadamente del aviso bancario y debe individualizar tanto el cheque rechazado como su tenedor e indicar el lugar en que debe ser pagado, utilizando un medio que otorgue certeza de su entrega al destinatario. Es evidente que resulta inexcusable acreditar que el librador tuvo "efectivo" conocimiento de la intimación.
En la sentencia que se recurre, el voto mayoritario tuvo por acreditado que "la carta certificada fue dirigida al domicilio registrado en el banco, recibida por un empleado de dicho edificio, que conocía al imputado, y quien implementó los medios pertinentes a efectos de hacer llegar la misma a su destino. "
"De las circunstancias apuntadas, se desprende que el aviso bancario reunió las condiciones necesarias para poner en conocimiento de DUFAUX del rechazo operado. "
Por otra parte, la simple referencia a que el imputado en autos tuvo una "conversación" con el abogado que representaba al querellante acerca del cheque, sin demostrar siquiera cuáles fueron sus términos y contenidos, constituye una premisa que, por si sola, tampoco permite concluir con la certeza necesaria que DUFAUX fue "intimado" por el letrado al pago del cartular del modo que la ley lo exige (y que los propios magistrados que formaron mayoría en la decisión atacada aceptaron al adherir al punto XIV del voto de la doctora Oliva Hernández).
En consecuencia, advirtiéndose una violación de las reglas de la sana critica en la sentencia atacada, corresponde aún de oficio (art. 168, segundo párrafo, del C.P.P.N.), declarar su nulidad, pues con ella se afecta, además de diversas normas locales (arts. 123 y 404, inc. 2, del C.P.P.N.) el principio de inocencia previsto por el art. 18 de la Constitución Nacional”.
Dra. Gabriela Alvarez Lamas
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