La Sala I del Tribunal de Apelaciones afirmó que la publicidad comparativa era una técnica lícita siempre y cuando se utilizara adecuadamente y que "no es homogéneo comparar precios de un envase de 15 comprimidos con otro de 20 comprimidos".

Además, "sea cual fuere la diferencia de precio entre los productos competidores, el dato relevante es que el público tiene derecho a estar bien informado" pues la publicidad comparativa es legítima cuando "la información que se proporciona del competidor es estrictamente veraz y se presenta en un contexto de comportamiento leal y no descalificatorio", precisó la Cámara.

En el caso, el Laboratorio Bristol realizó folletos de publicidad comparando un producto de su elaboración -Vesalion- con otro fabricado por el Laboratorio Bagó -Dioxaflex-. En el anuncio se comparaban los precios de los productos.

Ante tal situación, el Laboratorio Bagó interpuso una demanda por cese de uso de marca y daños y perjuicios contra Bristol, alegando que la publicidad era engañosa, pues se comparaban los precios de dos productos que no eran homogéneos, dado que Dioxaflex se vendía en un envase de 20 comprimidos y Vesalion en uno de 15 comprimidos.

El magistrado de primera instancia rechazó la demanda del Laboratorio Bagó S.A. pues consideró que no era un caso de "uso de marca ajena" la mención de una marca ajena en el contexto de una publicidad comparativa. Además, el juez de grado sostuvo que la publicidad en la que se comparaban los precios de los productos no era engañosa. La parte actora apeló el fallo.

En primer lugar, la Cámara Federal aseveró que no estaba en discusión el hecho de que la publicidad comparativa "es una práctica lícita" pues "no se usa una marca ajena como si fuera propia, sino que se la menciona como ajena, a los fines de comparar los productos que identifica con los productos propios".

"Asimismo, existe consenso en que deben confrontarse productos de características homogéneas y que la confrontación debe ser veraz y leal, de buena fe, sin incurrir en engaños o falsedades y sin desacreditar o denigrar a la marca del competidor", explicó el Tribunal de Apelaciones.

Acto seguido, la Justicia Civil y Comercial de Alzada destacó que "uno de los beneficios de la publicidad comparativa está en su tendencia a equilibrar las fuerzas del mercado".

Dicho eso, la Cámara de Apelaciones señaló que la promoción cuestionada, "centrada en la relación entre valor y precio" adolece de "falta de veracidad respecto del precio del producto del competidor", lo cual "no es un dato menor y revela una conducta desleal que debe ser sancionada".

"La comparación entre Vesalion (50mg x 15 comprimidos) a $14,95 y Dioxaflex (en igual presentación, de 50mg x 15 comprimidos) a $26,16, constituye el corazón del mensaje que se intenta llevar al espíritu del consumidor", precisó después el Tribunal Federal.

A su vez, la Justicia de Alzada destacó que "el impacto es igualmente relevante en el caso de una campaña dirigida a profesionales médicos, pues si bien ellos están más capacitados que el consumidor corriente para diferenciar la calidad y eficacia de los productos farmacológicos, no se los puede considerar indiferentes frente al precio del medicamento, dado que, obviamente, de este dato puede depender el acceso a la salud de los pacientes de menor poder adquisitivo".

Dicho eso, la Cámara Federal remarcó que no existía una presentación de Dioxaflex de 50mg de 15 comprimidos, sino de 20, y que "no es homogéneo comparar precios de un envase de 15 comprimidos con otro de 20 comprimidos, pues es evidente que este último se venderá a un precio más elevado".

El laboratorio demandado realizó una campaña que brindaba "una información equivocada sobre el producto del competidor" y esa situación "provoca confusión y engañó en el público que al recibe y la falsedad en el precio no constituye un dato o detalle de menor importancia", enfatizó el Tribunal de Apelaciones.

En consecuencia, la Cámara Civil y Comercial Federal revocó la sentencia de primera instancia y condenó a Bristol a cesar en la mención de la marca Dioxaflex en promoción o publicidad engañosa y pagarle a Bagó 10.000 pesos, más intereses, por daños y perjuicios.