"...todos los jueces, les guste o no, son políticos. A lo sumo les pasará como al cangrejo, que es crustáceo, pero no lo sabe."
Enrique Petracchi
Introducción
Todos los jueces son políticos. Pero los jueces a diferencia del cangrejo saben lo que son. El aparato judicial convertido en espacio para la lucha política coincide con formas discursivas de lo jurídico que impiden al derecho ser lo que debería ser: una instancia simbólica de lo político.
Si bien la ley es una abstracción que muchas veces muere en su propia letra ante la dispar fuerza de los intereses en pugna, es necesario agregar a la justificación para legitimar los mecanismos a través de los cuales se sigue avasallando.
En este breve ensayo intentaremos demostrar:
a) Que la legitimidad postmoderna con sus efectos performativos junto con los discursos de justificación son parte del instrumental para lograr objetivos acordes a los intereses del núcleo social hegemónico.
b) Que lo anterior se presenta en el contexto de un ciclo histórico en el que la ficción de la representación política se ha llevado a los límites en los cuales los derechos son simples abstracciones que disfrazan la opresión social.
c) Que en éste contexto el Estado de Derecho es un concepto útil para el disciplinamiento social, de esta manera la relación de fuerza, la opresión y las carencias se presentan con ropajes de derechos conquistados y de valores supremos a defender.
I) Postmodernidad y legitimidad
"Nos los representantes de un sector del pueblo de la Nación Argentina reunidos en Congreso General Constituyente, por voluntad y elección de un sector del pueblo de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos que aseguren nuestra dominación preexistente..."
La postmodernidad puede conceptualizarse, desde un punto de vista económico, como el ciclo histórico en el cual la dinámica de acumulación y de reproducción capitalista se han visto alteradas a niveles en los que el capital puede acentuar su acumulación y perfeccionar las formas de producción y comercialización excluyendo progresivamente a un mayor número de personas en el desarrollo de su propio proceso de expansión.
La vieja idea de una economía integrada basada en un esquema de crecimiento económico inclusivo cierra el ciclo de la modernidad caracterizado por el Estado de Bienestar y la idea propia del "New Deal" de lograr el pleno empleo como condición necesaria, aunque no suficiente, para superar la crisis del sistema.
Si bien la postmodernidad comienza a insinuarse como fenómeno social a comienzos de los años setenta, es a mediados de esa década cuando confluyen distintos factores que indican una modificación en los paradigmas de producción. La crisis del petróleo de 1973 obliga a la utilización de otras formas alternativas de energía al punto que la acumulación capitalista no se logra tomando como base a la energía barata.
Alcira Argumedo ha explicado con notable claridad este fenómeno: "Es ésta la base y el impulso de la revolución científico técnica que se despliega con amplitud y aceleración inéditas desde el estallido de la crisis y, en especial, a partir del aumento de los precios del petróleo decretado por la OPEP en 1973" (1)
De esta forma, microelectrónica, informática, telecomunicaciones, biotecnología son las bases de nuevos paradigmas productivos con su consecuente fuerza transformadora. ¿Cuál es el factor que en la postmodernidad se ha mantenido inalterable?
Ya dijimos que el Estado de Bienestar ha sido superado pero no ha ocurrido lo mismo con la categoría histórica democracia la cual parece haberse reforzado y no por casualidad en el ciclo histórico de mayor descreimiento y menos participación.
En efecto, si bien se han alterado las relaciones sociales, los esquemas normativos y sus normas fundamentales en el sentido kelseniano no se han modificado en lo que respecta a ciertos principios fundamentales aunque la legitimidad apunte a lo teleológico, es decir, a los fines previstos para el sistema.
¿Sería posible hoy día crear un marco normativo que regule la situación de las personas excluídas del nuevo orden económico?
Esto sería contrario a los principios fundamentales a los que hiciéramos referencia; el poder político sería el creador de un esquema normativo para regular aquello que desde el punto de vista axiológico el Estado debería combatir o erradicar.
El derecho de esta forma, no refleja los antagonismos y contradicciones y solo enuncia de manera objetiva derechos que en muchos casos no pueden ejercerse. La situación del excluído socialmente se dramatiza así en dos sentidos: por un ordenamiento que le consagra derechos que no puede ejercer y por la indiferencia absoluta de su situación, la cual aparece disfrazada con los ropajes de los derechos supuestamente protectivos.
El discurso de justificación apunta a darle un matiz permisivo a aquello que es claramente contrario al derecho, parece más respetuoso del consenso la incorporación de la excepción al plano de la norma que la derogación lisa y llana del derecho que las nuevas circunstancias impiden ejercer.
El discurso de justificación emerge en los tiempos en que la ortodoxia comienza a hundirse.
No puede admitirse la inevitabilidad de la exclusión o la desigualdad que conlleva el modelo globalizado, por lo tanto, a pesar de un ordenamiento jurídico que consagra derechos, el problema resulta ser: ¿Cómo articular aquello contrario al ordenamiento o más bien cómo darle fuerza normativa a lo que siendo inherente al modelo de dominación es contrario al espíritu de la normativa a través de la cual esa dominación se legitima?
La eficacia del sistema dependerá de su idoneidad para lograr los objetivos que se persiguen desde los sectores de poder más concentrado, a fin de cuentas el ordenamiento legal no es más que la faz jurídica de una dominación.
A su vez, el sector social más poderoso intentará lograr sus objetivos a pesar de que el ordenamiento pueda presentarle obstáculos.
El mercado, en su avance, necesita un mundo carente de contradicciones, un clima particular en el cual se imponga la sensación de una dinámica histórica coagulada, el mercado como valor y como elemento legitimador parece ser una de las pocas categorías no cuestionadas por la postmodernidad, a la vez que es el único factor en el que se diluye la alternatividad. En ese punto no hay opciones posibles y la ortodoxia es clara: el mercado libre como sistema, el consumo como actitud. La garantía de la continuidad de estos principios en detrimento de cualquier otro es la seguridad jurídica reclamada por los beneficiarios.
Suprimida toda relación dialéctica de la estructura de pensamiento la historia se concibe como un suceso unidireccional. Los acontecimientos marchan en una sola dirección y de la única manera posible. De esta manera, las transformaciones se operan en un solo sentido, de ahí que la característica fundamental del capitalismo en la postmodernidad sea la autodestrucción de lo que el propio capitalismo ha creado en una etapa anterior de su propio desarrollo.
Lo público va cediendo espacio a lo privado y en la modalidad de lo privado se vive aquello que antes era esencialmente público.
En la idea de nación, como en el rol del Estado y de la empresa, se observa con marcada nitidez la condición postmoderna, una estrategia empresarial marcha hoy disociada de un interés nacional, lo que históricamente conceptualizaramos como burguesía nacional, entendida como núcleo social hegemónico (concepto típicamente moderno muy utilizado por Antonio Gramsci) cambia su composición para conformar un núcleo de satisfechos según el término de Galbraith; núcleo que se ha internacionalizado en extremo buscando ventajas.
En palabras de Lyotard: "...gracias a formas nuevas de circulación de capitales, a las que se ha dado el nombre genérico de empresas multinacionales. Estas formas implican que las decisiones relativas a la inversión escapan, al menos en parte, al control de los Estados nacionales." (2)
¿Es el mercado un elemento legitimador al extremo que los derechos consagrados por un ordenamiento jurídico solo pueden ejercerse con las limitaciones que el sistema requiere para su funcionamiento?
La democracia acotada es una necesidad postmoderna, en la modernidad se entabla un sistema que legitima a todos los sujetos por la vía de la inclusión social; Lipovetsky ha sostenido: "El modernismo es de esencia democrática: aparta el arte de la tradición y la imitación, simultáneamente engrana un proceso de legitimación de todos los sujetos.(3)
En la postmodernidad no se trata tan solo de garantizar la relación mando-obediencia propia del Estado en el monopolio del uso de la fuerza, sino que la dominación pueda operarse sin antagonismos, los efectos performativos tienen por fin disfrazar las carencias sociales mostrándolas como derechos para así liberar la tensión entre las demandas y expectativas de la sociedad y la concentración propia del modelo.
En sociedades en las que no existe una división de poderes consagrada por el peso de su historia (por lo general sociedades que no han resuelto previamente cuestiones nacionales esenciales) la concentración del poder en el ejecutivo es una manera de resolver cuestiones en un sentido favorable a los intereses de los sectores más satisfechos lo cual requiere que algunas pautas de la división de poderes sean morigeradas y llevar adelante así lo que se trabaría en un poder dividido y un grado de participación amplia y más directa.
Así, el poder de facto del presidente salta por encima de la burocracia inherente al sistema ¿puede acaso negarse que la llamada "cirugía mayor sin anestecia" aplicada para la transformación del capitalismo salvaje haya encontrado en los decretos de necesidad y urgencia y en las leyes de emergencia económica y administrativa una herramienta clave y más que idónea para su ejecución?
Adan Przeworsky refiriéndose al período histórico caracterizado por el auge de la nueva derecha ha expresado: "el período actual, sin embargo, es el primero desde los años veinte en que los propietarios del capital han rechazado abiertamente un compromiso que implique la influencia pública sobre las inversiones y la redistribución de la renta: por primera vez desde hace varias décadas la derecha tiene su propio proyecto histórico: liberar la acumulación de todas las trabas que le impuso la democracia" (4)
Lipovetsky sostiene en relación al reclamo de igualdad que caracterizó a la modernidad: "Todo ello produce una disyunción de los ordenes, una tensión estructural entre tres ordenes basados en lógicas antinómicas: el hedonismo, la eficacia y la igualdad. En esas condiciones debemos renunciar a considerar al capitalismo moderno como un todo unificado, a la manera de los análisis sociológicos dominantes: desde hace más de un siglo el divorcio entre las esferas aumenta y crece, en particular, la disyunción entre la estructura social y la cultura antinómica de expansión de la libertad del yo" (5)
En la postmodernidad dicha disyunción se ha exacerbado por la supremacía del hedonismo por encima de la lógica de la igualdad. La justificación apunta a disolver la base sobre la que pudiera apoyarse las últimas reacciones de la lógica antinómica.
A la ortodoxia del mercado y a la agresividad de la praxis de las minorías saprófitas que se han adueñado del mercado mundial los acompaña un elemento tan imprescindible como heterodoxo: la justificación.
Pzeworsky refiere: "La tensión entre acumulación y legitimación habría terminado. La acumulación autolegitimaría a quienes se benefician de ella, y no haría falta ninguna otra legitimación. Como se ha dicho, "el gobierno no debe nada a nadie".(6)
2) Legitimación, justificación, eficacia y consenso
"...con el objeto de constituir la unión nacional entorno a nuestro dominio, afianzar la justicia proclive a nuestros intereses, consolidar la paz interior mientras no se cuestione nuestro orden, proveer a la defensa de nuestro interés sectorial, promover el bienestar absoluto y exclusivo del sector social dominante y asegurar los beneficios de nuestra libertad económica y de la libertad abstracta de las mayorías..."
Todo discurso de legitimación como de justificación debe captar la adhesión del interlocutor hacia el cual está destinado, es así que la discursividad deberá contener las necesarias buenas razones como para legitimar o justificar según el caso.
Esta "última ratio" siempre está ligada a los intereses de quienes pretenden imponer el discurso y de lograr a través de él no solamente la captación de la adhesión sino la cooptación en términos de conductas ya sea haciendo lo que el sistema necesita que se haga o no haciendo lo que puede considerarse contrario al interés que se presenta como general pero que en realidad es sectorial.
La adhesión que logra el discurso puede denominársela consenso y el mismo no resulta jamás garantizado al momento de elaborarse el discurso o de pensarse desde el poder la herramienta necesaria para un objetivo específico; además al variar las condiciones puede modificarse también el grado de adhesión ya sea a favor del consenso o bien en su contra.
En efecto, Robert Alexy sostiene: "Esta cuestión no se puede resolver. No hay ningún procedimiento que permita una prognosis segura sobre como procederán los participantes en el discurso en cuanto personas reales, bajo las condiciones admitidas, y no reales en el discurso ideal. No puede por ello excluirse ni aceptarse una garantía de consenso". (7)
Sobre un consenso aceptado respecto a una forma de vida o a un sistema se elabora un discurso que se sitúa por fuera de lo establecido como pauta general de ese sistema, para dar una solución heterodoxa a una situación que involucra intereses.
Curioso es que una nación en la que tanto hincapié se hace en la seguridad jurídica viva en una permanente situación jurídica de emergencia, al extremo de crear un verdadero "Derecho de Emergencia" con leyes de emergencia económica y administrativa, decretos de necesidad y urgencia, avocaciones a "contrario sensu" y viejas doctrinas como la creada por el Dr. Barra y utilizada por los contratistas durante los setenta y ochenta llamada "de la intangibilidad de la retribución del co-contratante particular".
La legitimidad supone siempre consenso pero no siempre eficacia. La eficacia puede aparecer junto con la legitimación o bien sin ella y obviamente sin el consenso. La ficción de la representación llevada al extremo supone que la delegación hecha por el pueblo en sus representantes da legitimidad y obviamente consenso a todo lo actuado mientras dura el contrato social que llevó al poder a quien ejerce el ejecutivo.
La eficacia no implica un valor sino un hecho y es la finalidad que se persigue cuando por cualquier mecanismo se saltea la ley y se crean buenas razones para dar pábulo a los reclamos de quienes necesitan soluciones eficaces y que paradójicamente son demandantes de seguridad jurídica.
3)¿El cangrejo no sabe que es un crustáceo?
"...para nosotros, los sectores hegemónicos, para la posteridad de nuestros intereses y para todos los hombres del mundo obedientes y sumisos que acepten nuestra dominación y que quieran habitar el suelo argentino, invocando la protección de Dios, ropaje piadoso de nuestra razón y de nuestra justicia, por el orden y salvaguarda de nuestros afanes establecemos esta Constitución para la Nación Argentina."
La creación de un discurso de justificación es, entre otras tantas cosas, un modo operante de resolver las cuestiones de Estado salteando los mecanismos de la división de poderes.
Se priva a la democracia de un elemento esencial: su faz burocrática. Desde el discurso de justificación comienza a elaborarse el mecanismo necesario para burlar las restricciones que impone el sistema normativo hasta lograr incorporar la excepción como parte de la norma.
"Son las exigencias de la vida política de un país la razón de ser de las constituciones. La vida real del país, su situación económica, política y social son la fuente eficaz del texto, la existencia o no de antinomias entre el texto y la vida real, daría lugar a que el país -en definitiva- desenvuelva su existencia dentro o fuera de la Constitución. Las constituciones son fuente de derecho. Las realidades son hechos. Cuando las primeras no interpretan a las segundas éstas fracasan, cuando las reflejan triunfan. Las más bellas creaciones, las más justas aspiraciones, las más perfectas instituciones, no suplen la naturaleza de las cosas" (CSJN en oportunidad del caso Peralta c/Estado Nacional).
En tal sentido es esencial saltar por encima de las bellas creaciones y de las instituciones perfectas para poder justificar y darle encuadre normativo a la naturaleza de las cosas aunque las mismas resulten putrefactas.
Todas estas afirmaciones y la operatividad otorgada a los decretos de necesidad y urgencia como lo asiduo de su utilización operaron como "globos de ensayo" instituyendo poco a poco un procedimiento previo a su consagración consitucional con sobradas "buenas razones" como la naturaleza de las cosas, la gobernabilidad, la seguridad jurídica; todos subterfugios imprescindibles para resolver con prontitud y sin trabas las cuestiones relativas al ajuste estructural en el seno del Estado Nacional y los asuntos en los que se encuentra involucrado el interés económico de las grandes empresas. (caso paradigmático de lo expuesto fue la avocación "Per Saltum" pergeñada por José Roberto Dromi en el caso Aerolíneas Argentinas).
"La crisis es por definición momentánea, nunca permanente. Lo contrario implica la destrucción misma de la vida social y política. Por lo tanto las vías de excepción jamás han de alcanzar un status de normalidad o habitualidad, ellas pueden ser útiles en ciertas circunstancias como medio para atravesar la quiebra propia de la crisis, pero no poseen la aptitud exigida para los tiempos de desarrollo". Esta frase de Granillo Ocampo en oportunidad de alejarse del gabinete nacional es de por sí elocuente. Las situaciones de crisis obligan a decisiones rápidas, pero como vivimos en un sistema de permanente crisis nada más adecuado que elevar al rango constitucional los mecanismos de excepción. ¿Son realmente consecuencia de la crisis los decretos de necesidad y urgencia? ¿Cuál es la razón de Estado o la emergencia del decreto que autorizaba la contratación de una empresa francesa para la confección y provisión de documentos de identidad?
Hay una necesidad y una urgencia inocultables cuales son, lograr el mayor margen de acumulación en el menor tiempo posible, el único programa para la administración del Estado ha consistido en los últimos 25 años de liberalismo en la concreción de grandes negocios, desde la vampirización del Estado Nacional hasta su desguace final; el capitalismo salvaje y la lógica del mercado operando por encima de las normas y con sustento en cualquier buena razón justificante.
La seguridad jurídica es la seguridad de los negocios. La igualdad ante la ley, necesariamente, un fetiche.
Dijo el Dr. Antonio Boggiano: "En sociedades en las que se llevan adelante cambios estructurales con reformas del Estado y la economía, los cambios, al ser profundos, requieren un proceso de lo que podíamos llamar de profundización normativa, esto es, de efectiva aplicación de las nuevas reglas del juego en toda la escala o estructura social hasta su realización en los casos concretos. Se requerirá una amplia labor profiláctica de introducción de los valores para la nueva política contenida en las nuevas normas".
La labor profiláctica se inicia con el asedio discursivo que prepara el clima social para la aceptación de los nuevos valores que luego se incorporan al ordenamiento. La aberración resulta ser así parte de lo normativo pero solo hasta el punto de lo apenas perceptible.
Luis Alberto Warat ha sostenido: "Más que ambiguo o impreciso el discurso de la ley es enigmático. Juega estratégicamente con los ocultamientos para justificar decisiones, disfrazar el reparto de poder social y propagar disimuladamente padrones culpabilizantes" (8)
La existencia de un orden social opresivo en el cual el derecho es parte del instrumental para la realización de un proyecto con la necesidad de la aceptación o consenso, es la causa fundamental de una discursividad ornada de claras razones y de términos técnicos que generan efectos performativos para precisamente disimular la opresión, para hacer aparecer al derecho como algo objetivo y dado. El texto de la ley se asemeja así al texto literario, pasa a tener una decisiva importancia en si mismo. Cuando más se empecina el poder en mostrar que no está presente en el contenido de la ley, más evidente se hace su presencia.
"El discurso jurídico invierte los despojos y las exclusiones sociales presentándolas como derechos del hombre" (9).
La necesidad y la urgencia aparecen como cuestiones claves para el desarrollo de la sociedad, la justificación también invierte el significado de las cosas, en este sentido tanto la norma como la justificación dan legitimidad a un discurso que aparece como un saber extra social que niega la existencia de lacras, desvíos, exclusiones y miserias.
Con muy buen criterio Warat afirma: "De esta manera los saberes comunes del derecho (el sentido común teórico de los juristas) dislocan hacia el territorio de las abstracciones perfectas, las necesidades negadas por las relaciones de dominación" (10)
La justificación aparece en el punto en que ya el ordenamiento jurídico no puede disfrazar nada, de esta forma, si se trata de un derecho la justificación opera para que no se ejerza, si es una obligación, para que no se cumpla.
Los efectos performativos disimulan opresiones y carencias, la justificación siempre operará en el mismo sentido, queda preservada la necesidad del poder de desarrollar su proyecto y venderlo como una abstracción más: el Estado de Derecho.
Un derecho que no admite al conflicto como un valor no puede ser el formador de una idea de la democracia, la igualdad formal es lo abstracto y la desigualdad tanto económica como cultural (y de oportunidades) es la realidad que expresa la forma en que se usa el poder, una microfísica conflictiva que la ley oculta.
Una realidad vista sin antagonismos con un criterio unidireccional de la historia en marcada en el posibilismo que no afecta los más altos intereses del status quo, sin ideologías u ortodoxias perturbadoras se corresponderá con una discursividad jurídica reivindicatoria del derecho y de la realidad social como algo aprehendible objetivamente, esto ha llevado a Laclau a afirmar que la noción de antagonismos no tiene cabida en una historia vista como hecho objetivo o como totalidad lógica.
La enunciación de derechos implica ubicar en la norma una afirmación o bien una certeza respecto de los derechos lo que implica que al consagrarse el derecho se niega la existencia de aquellos que no pueden ejercerlo, así el discurso sirve para disfrazar realidades y disimular conflictos.
El derecho deja de ser instancia simbólica de lo político para constituirse en un discurso del saber, en algo cada vez más técnico y objetivo siendo paradójico advertir que cuanto menos refleja los antagonismos sociales más clara aparece su faz abstracta y universal.
Pero es importante aclarar que por el hecho de no ser el derecho una instancia simbólica de lo político no habilita a sostener que el aparato judicial no sea uno de los espacios vitales para la lucha política.
Todo lo contrario, la lucha política tiende a concentrar mayor poder en el ejecutivo y a presentar a la justicia como un valor tan abstracto como las mismas leyes: discursos que afirman y en cada afirmación niegan la inexistencia en la realidad de aquello que afirman.-
4) Conclusión
*La tensión entre la satisfacción y el reclamo de igualdad insinuado en la modernidad adquiere sus efectos más crueles en la postmodernidad, el imperio absoluto del consumo desarticula toda posible reacción.
* A un ordenamiento jurídico abstracto que no contempla ni refleja los antagonismos sociales se añade la justificación para salirse de la estructura lógica abstracta cuando algo contrario al poder pueda demandarse desde lo normativo.
* Las nuevas relaciones de poder plantean situaciones que deben resolverse por encima de las limitaciones que impone el ordenamiento jurídico. La consecuencia es el aumento de poder de facto del ejecutivo. El Estado de Derecho resulta ser una abstracción más que ornamenta portentosos discursos pro sistema.
* El derecho deja de ser una instancia simbólica de lo político y se resume en una discursividad técnica que niega y disfraza antagonismos y carencias reales. El Poder Judicial se convierte en espacio de lucha por el poder.-
BIBLIOGRAFÍA:
1-Alcira Argumedo. "Un horizonte sin certezas" Editorial Puntosur. 1987. Página 14.-
2-Jean Lyotard. "La condición postmoderna" Editorial Rei. 1991. Página 18.-
3-Gilles Lipovetsky. "La era del vacío". Editorial Gallimard. 1998. Página 85.-
4-Adan Prseworsky. "Capitalismo y socialdemocracia". Emecé. 1990. Página 221.-
5-Gilles Lipovetsky. Op.cit.
6- Adan Prseworsky Op.cit.
7-Alexy Robert. "Teoría de la argumentación jurídica". Centro de Estudios Constitucionales.1989.Página 301.
8- Luis Alberto Warat. "Utopías, conceptos y complicidades en la interpretación de la ley". Revista "No hay derecho" n° 4, 1991.Página 35.
9-Op.cit
10-Op.cit.