La Reforma proyectada de la codificación Civil y Comercial, importará en el area del Derecho de Familia argentino, la modificación de conceptos tales como parentesco, filiación, maternidad y paternidad, obligaciones de los cónyuges, conceptos alrededor de los cuales se construyeron la doctrina y jurisprudencia y la interacción social en concordacia, basados en la legislación hoy vigente.
Esto será así por cuanto el reconocimiento legal de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida sumará a la adopción una nueva posibilidad de coexistencia de una madre legal con una madre biológica e incluso de división de la maternidad gestacional y la biológica creando una tercera relación hasta hoy legalmente imposible.
En cuanto a la sustitución gestacional, este instituto va a aportar simetría a la estructura reinante en el esquema actual de derechos de las madres y los padres. El tan usado "Mater semper certa est, pater nunquam" a mano siempre de los defensores de las desigualdades impuestas por el patriarcado y la perspectiva de género, pasará a ser a partir de ahora una anécdota entre otros principios de orígen románico y tal archivo abre las puertas a la instalación del common law anglosajón suplantando nuestra indatada tradición del ius civile itálico y su "pater familiae" en el Derecho de Familia Argentino.
Lo que se consideraba natural y evidente se desintegra con los aportes que la tecnología reproductiva otorga a la evolución legal, con el resultado que, en teoría, la maternidad ahora es divisible como concepto, tal como la paternidad lo ha sido históricamente.
Hoy, la capacidad de elección o aplazamiento del reconocimiento de su propia descendencia por parte del hombre, refleja un poder asimétrico frente al de la madre pues tal elección es sólo permitida a los hombres; el reconocimiento es un poder activo en ellos, la madre no tiene elección en la materia y el status de madre le es asignado pasivamente por el hecho del nacimiento, salvo en casos de ilícitos como abandono materno posterior al parto sin atención profesional o sustracción.
La histórica incertidumbre de la paternidad biológica combinada con la aprobación social, moral y legal de la familia tradicional formada por una pareja heterosexual y su descendencia, generó varias formas legales de determinar la paternidad.
Antes de que aparecieran los exámenes genéticos, la exacta relación biológica entre un padre y sus hijos era imposible de verificar y la paternidad debía establecerse por presunciones legales.
En ese contexto se aplicó la máxima "pater est quem nuptia demonstrant".
Tal determinación se basa en el status social de la relación existente con la madre y en el interés de asegurar que los niños nazcan en una familia y tengan los beneficios de un padre y una madre legales.
En el common law tradicional, aún en algunos casos la paternidad se establece por la conexión legal con la madre más que por la determinación de cualquier conexión biológica directa con el niño.
El próximo paso en la evolución de las normas legales en este campo lo marcaron las técnicas para la determinación de la filiación biológica mediante exámenes de material genético también con su historial evolutivo.
Las Técnicas de Reproducción Asistidas han tornado obsoleto el orden biológico que organiza las categorías tradicionales de filiación. El vínculo natural ya no puede determinar el legal cuando es deliberadamente manipulado, y por tanto las tradicionales construcciones ideológicas de maternidad y paternidad hoy son calificadas de infantiles. Resulta así removida la sólida plataforma que determinaba el estatus parental sobre una base biológica. La determinación de la paternidad puede ahora basarse en relaciones sociales o biológicas y la maternidad tendrá un orígen legal de corte judicial-contractual desafiando los actuales límites legales.
A la inversa de lo que ocurre hasta ahora, con la sanción del nuevo código será posible determinar con certeza la paternidad biológica (independientemente de su relevancia legal) en los casos reglados en el título de los avances reproductivos pues la tecnología genética reproductiva permite la verificación científica de la paternidad, lo que lleva a una reconsideración conceptual de la maternidad, que resultará en tales supuestos definitivamente indeterminada, mientras la paternidad aparece cierta. ("pater semper certum est" a partir de ahora.)
El tema de análisis, la Reproducción por Sustitución, aportará además una estocada al concepto de adulterio, en casos que hasta hoy caerían en ese marco y permitirá con el nuevo código, eliminar las ficciones a las que acuden los juzgados extranjeros donde no hay regulación para solucionar la atribución de derechos parentales sobre el niño, como por ejemplo que los padres biológicos deban adoptar al bebé nacido de una madre sustituta quién es considerada la madre mientras la entrega en adopción no se produce.
Las transformaciones que el Derecho de Familia ha ido experimentando en general, se van dando tarde o temprano en las sociedades occidentales, sin que en ninguna hayan faltado las objeciones de sectores conservadores que han logrado detener la adecuación de la norma a la realidad social con la consecuente laguna legal al lado del creciente recurso a las Técnicas de Reproducción Asistida.
Los primeros cambios en Medicina Reproductiva como política de estado obedecieron al cambio de la morfología familiar, reflejada en la creciente tasa de divorcios, la decreciente tasa de fertilidad femenina y la creciente tasa de mujeres sin niños. Los nacimientos fuera del matrimonio y en familias monoparentales fueron hitos ineludibles a la hora de considerar las modificaciones legales, elemento primordial en las decisiones de política reproductiva de los gobiernos.
Desentrañando las razones que desencadenaron en la subrogación de vientres, vemos que esta surge como producto de los cambios en la estructura familiar y en ideologías sobre el rol de la mujer y la maternidad, una creciente epidemia de infertilidad y como peldaño en la escalada de la nueva tecnología. Ingresó al debate público en EEUU en los años 80, con el famoso caso "Baby M.".
A partir de allí surgieron posturas a favor y en contra, puesto que comenzaban a avizorarse nuevas definiciones de familia, maternidad, etc.
Los antecedentes y el entorno sociocultural que desencadenaron en el desarrollo e implementación de la subrrogación gestacional arrancan por su parte con la creciente tasa de divorcios, cambios en las tendencias educativas de los niños, y especialmente la tasa de fertilidad femenina, que luego de alcanzar su pico en 1950, desciende abruptamente. Tales hechos llevaron a los analistas americanos a avisorar un deterioro en la institución matrimonio y a temer por el futuro de la familia americana. Los nacimientos fuera del matrimonio y el creciente número de familias monoparentales, ponen en duda los derechos y responsabilidades de los padres, y son acompañadas en los hechos por el crecimiento de la tasa de labor femenina, desde mediados de 1.990 especialmente de madres con niños menores de 18 años que ingresaban al mercado laboral. Dicho porcentaje creció en EEUU del 11% en 1.940 al 68 % en 1.992.
Estas mujeres pasaron a identificar la maternidad con una experiencia fuera del hogar y lejos de los niños, mientras la mano de obra femenina blanca rezaga en las estadísticas a las demás, por lo que las primeras respuestas de política reproductiva entre 1.980 y 1.990 obedecen a una perspectiva racial y de género. Hechos como el abandono del amamantamiento como modo predilecto de nutrición, madres depresivas y violentas, la dilación de la maternidad o la elección de no ser madres en absoluto, enmarcan la respuesta del parentesco sustituto. El componente racial se vinculó a la voluntad y posibilidad de amamantar y a la medicalización prenatal para reforzar a la madre. Así en Norteamérica, la respuesta de género se vinculó a este aspecto racial, y a otros de origen social.
El control de nacimientos, y el aborto produjeron la sensación de un suicidio racial, que encontró en la contracepción la respuesta a las prácticas eugenésicas en los albores del S. XX.
Por su parte la sobreproducción proveniente de sectores pobres y una minoría social que amenazaban con disminuir la calidad sanitaria de la población dieron lugar a políticas de esterilización de un sector no influyente de mujeres representados por latinas, y mujeres de color, mientras el aborto y la esterilización se prohibieron en mujeres blancas. La posibilidad de criar a los niños se disocia de la conformación de las fuerzas femeninas de trabajo pues el Gobierno aprobó la asistencia económica para madres. La política reproductiva en esa etapa se liga a políticas raciales y las beneficiarias de las pensiones fueron mujeres blancas. La fuerza laboral femenina pasó a ser entonces prioritariamente de color.
Las primeras medidas de política reproductiva, en ese contexto enfocaron a las mujeres blancas de clase media como estereotipo de la mujer infértil y a las mujeres de color como estereotipo distintivo de embarazos extramatrimoniales y adolescentes. Las medidas de esterilización de mujeres de sectores carentes de poder político y económico desencadenaron en una decreciente tasa de fertilidad poniendo en juego el futuro de la familia americana. La legalización del aborto, la aceptación social de familias monoparentales, los alumbramientos fuera del matrimonio, la creciente infertilidad en las parejas, todos hechos que representan obstáculos para la adopción, abren paso a la descendencia genética.
Comienza así el debate sobre la capacidad de las mujeres para ser madres, el valor de los gametos, el status de los niños y el aspecto pecuniario al momento de crear lazos familiares.
Las respuestas feministas a estos debates son de las más variadas: Algunas sostienen la legalización de la subrogación, otras rechazan el contrato, porque aunque aceptan las Técnicas de Reproducción Asistidas, la subrogación en particular es vista como medio de controlar a las mujeres.
Otro grupo lo ve como un medio de explotar el cuerpo femenino al utilizar los vientres como un recipiente y califican a la subrogación con la prostitución quedando el rechazo al instituto como única respuesta imaginable.
La explotación de clase por parte de hombres y mujeres de clase alta sobre la población económicamente desprotegida, mujeres negras y latinas es el argumento de otro grupo y por último el feminismo liberal acepta el contrato como parte de los derechos de las mujeres a usar su propio cuerpo.
Hoy los cambios legislativos proyectados en nuestro país, obedecen por un lado a los espectaculares descubrimientos que en el campo de la Medicina Reproductiva se han dado en las últimas tres décadas. Técnicas Reproductivas como la Fertilización In Vitro, Implante de embriones e Inseminación artificial de material donado o no, y todas las combinaciones posibles de estos métodos, han revolucionado el campo de la reproducción, infundiendo esperanza en parejas amenazadas de infertilidad. Cuando estos métodos se combinaron con la sustitución gestacional, no pocas fueron las complicaciones legales que se sumaron al primer elenco, poniendo al descubierto una alternativa que aún sigue siendo extravagante en los propios países donde ya existen antecedentes judiciales en la materia desde el año 1.980, por cuanto la diversidad de soluciones judiciales y legislativas no permite un acuerdo sobre el mejor encuadre legal de la cuestión.
Así en 1.988 la Comisión de Leyes Uniformes propuso en EEUU la Ley del Status del niño nacido por fecundación asistida -"Status of Children of Assisted Conception Act"- para cubrir este campo de regulación. La ley abarcaría los temas de maternidad subrrogada, y como instituto regulado en ella, es por tanto permitido. En 1.995 sólo dos estados la habían suscripto.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
1.- Harry D. Krause, Family Law, West Publishing CO, MN, USA, 1.995
2.- Markens Susan, Surrogate Motherhood and Politics of Reproduction, eBook
3.- Mykituc, Roxane, Beyond Conception, Legal Determination of Filiation in the context of Assisted Reproductive Technologies. Columbia Univesity, Faculty of Law
Thesis.
4.-Field Martha, Surrogate Motherhood the Legal and Human Issues, eBook.
5.-Emanuel Steven, Constitutional Law, Emanuel Law Outline,USA,1998.
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