La Cámara de Casación Penal anuló un auto de la Cámara Federal que había anulado, por el mal encuadre que hizo la querella, una investigación contra un empleado de AFIP que habría develado datos confidenciales a un diario nacional. La Alzada entendió que prevalecía la calificación inicial que hizo el fiscal. El caso y los fundamentos.
En su edición del 29 de agosto de 2010, el diario Clarín publicó una nota en la que se detalló información de los legajos de funcionarios de la AFIP. Datos que revestían el carácter de secretos y de los cuales estaba prohibida su difusión a terceros.
Ese hecho originó la apertura de un expediente administrativo a fin de que se investigue quien fue la fuente de ese artículo. La misma arrojó como resultado que Mario Gerschovsky, a través de su usuario y contraseña, habría accedido a la base de datos de la AFIP, incurriendo en infracción de las leyes de Fiscalziación, de Secreto Estadístico y de Hábeas Data.
Con esa información, el Subdirector de Recursos Humanos de la agencia tributaria, Héctor Camaño, formuló una denuncia penal. El fiscal requirió la instrucción y posteriormente, los apoderados de la AFIP formularon una querella y tipificaron los hechos denunciados dentro de los artículos 157 y 157 bis, inc. 1° y 2° del Código Penal.
Habían entendido que la publicación de esa información era confidencial y que sólo se podía acceder por medio “de la consulta de una base de datos restringida”.
El juez de Instrucción, luego de que Gerschovsky prestar declaración indagatoria, resolvió que no había pruebas conducentes para determinar que el imputado era el autor de los delitos que se le endilgaron. Entedió que el hecho de que el agente haya consultado la base de datos no era indicativo de la comisión del delito, y por ello lo sobreseyó.
La Cámara Federal, al momento de resolver la apelación, declaró la nulidad de lo actuado. Consideró que hubo inobservancia de las normas aplicables al caso, ya que se inició una querella para un delito que no era de acción privada. Por lo tanto, la calificación jurídica que se aplicó al principio fue la que definió la suerte de la investigación.
La causa pasó al entendimiento de la Cámara Federal de Casación Penal, donde su Sala IV, conformada por los jueces Juan Carlos Gemignani, Gustavo Hornos y Mariano Borinsky resolvió, anular el pronunciamiento y mandó a dictar uno nuevo.
Según los magistrados, en la causa “Gerschovsky Mario s/ Recurso de Casación” la tipificación de la conducta dentro de los preceptos del art. 157 bis no fue “la única figura legal que se barajó en autos”.
“En efecto, si bien esta figura legal se trata de un delito de acción privada, puesto que no sólo se encuentra entre las excepciones expresamente contempladas en el artículo 73 inciso 2° del C.P. sino que, además, tampoco aquel criterio fue modificado por el legislador al momento de dictarse la Ley Nro. 25.326, norma a través de la cual se incorporó al Código Penal la figura en estudio”, los ilícitos de los arts. 157 y 248 del C.P. eran de acción pública.
El fallo aclaró que, en cuanto a esta última calificación, la misma no podrá prosperar porque fue encuadrada por el fiscal al momento de interponer el recurso de casación. Pero si quedaba subsistente la tipificación del art. 157 del Código Penal, “toda vez que esta se realizó en el estado embrionario del expediente”.
De esta forma, como la calificación legal dispuesta por el fiscal al momento de requerir la instrucción era de un delito de acción pública, la subsistencia de la investigación de un delito de esa entidad habilitaba la investigación, por ende, la nulidad fue mal declarada.