Prisión preventiva y expulsión de extranjeros: por una discusión honesta

1. Introducción

Este comentario trata de deshacer dos confusiones acerca del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Las afirmaciones falsas crean expectativas en la sociedad que no encontrarán satisfacción práctica. Este comentario trata de deshacer dos confusiones acerca del Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. Las afirmaciones falsas crean expectativas en la sociedad que no encontrarán satisfacción práctica.

Los dos temas vienen siendo ampliamente promocionados en los medios de comunicación masiva y en los medios jurídicos de difusión: prisión preventiva y expulsión de extranjeros. Ambos son explicados incorrectamente y eso afecta la discusión pública de las normas del proyecto y la comprensión ciudadana de las mismas.
 

2. La prisión preventiva

La “conmoción social del hecho” se incluye como fundamento de la prisión preventiva en el art. 185 del proyecto, pero se encuentra completamente neutralizada frente a los criterios para dictarla, que son el peligro de fuga o el entorpecimiento del proceso.

Es decir, la norma plantea distintos fundamentos para la prisión preventiva pero subordinados a los criterios de siempre, los que vienen aplicándose hasta ahora en el actual código procesal y en las resoluciones judiciales.

A su vez, el art. 17 del proyecto indica que la prisión preventiva sólo podrá fundarse en la existencia de peligro real de fuga u obstaculización de la investigación.

El citado artículo encuentra en el Libro Primero: Principios fundamentales y en el Título Primero: Principios y garantías fundamentales. Es decir, la conmoción social no cumple ninguna función en la norma sobre prisión preventiva y si no quedaba lo suficientemente claro, la parte general del proyecto, que sirve de marco interpretativo para las normas que regulan aplicaciones específicas como la prisión preventiva, limita la misma a los criterios que se vienen aplicando actualmente.

La conmoción social será la que se produzca al descubrir que la prisión preventiva no cambia en nada a lo que se viene haciendo actualmente.

Incluso al dar más medidas alternativas se restringe aún más el uso de la prisión preventiva. Es decir, este será un código con menos prisión preventiva.

Parte de la confusión la crea el mensaje del Poder Ejecutivo, que parece indicar a la conmoción social como un criterio independiente, y parte la discusión en los medios de comunicación que refleja esta idea del mensaje de elevación al Senado.

Lo que llama la atención es que se discute el tema de la conmoción social del hecho como si el proyecto abriera la puerta a este criterio, que es por demás subjetivo y poco controlable, porque tiene poco contenido descriptivo, no se puede entender con claridad qué es lo que conmociona, cómo llega a conmocionar un hecho y cómo se mide.

Es decir, es bueno que no se abra la puerta a este criterio o fundamento. Pero no es bueno que se le haga creer a la ciudadanía que este código es pro-prisión preventiva o que la amplía con relación a la actual.

Esta discusión de lo que no es impide discutir lo que puede ser, es decir algún otro criterio de prisión preventiva más racional como el de la reiteración delictiva.

El criterio de posibilidad de reiteración delictiva es aceptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2). En el caso Matznetter sostuvo que el peligro de repetición de los delitos era compatible con el art. 5.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . También se utiliza para fundamentar la prisión preventiva en el caso Clooth (3) y se lo acepta como de uso por la legislación interna en el caso Olstowski (4) .

La Suprema Corte de Estados Unidos lo utiliza bajo la denominación de “peligro para la comunidad” en el caso Salerno (5)  .

A su vez, la Comisión Interamericana en el informe 2/97 considera que el peligro de reiteración debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluación profesional de la personalidad y el carácter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.

El Comité de Derechos Humanos en el caso van Alphen (6) se refiere a la posibilidad de “reincidencia en el delito” como causal de prisión preventiva en el derecho interno con relación al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Estas referencias no implican que este fundamento o criterio sea correcto, sino que en comparación con la conmoción social (7)  admite un mayor escrutinio y crítica.

3. Expulsión de extranjeros

El segundo tema, aunque el más promocionado, es el de la expulsión de extranjeros (art. 35 del proyecto). Está incluida en la suspensión del proceso a prueba, la norma dice “también podrá aplicarse” (la suspensión del proceso a prueba) al “extranjero en situación irregular que haya sido sorprendido en flagrancia”. En esta primera hipótesis, no se refiere a pena o escala penal alguna. Cualquier delito hace aplicable esta posibilidad, incluyendo narcotráfico u homicidio.

La segunda hipótesis se refiere al imputado (extranjero) “por un delito con pena privativa de libertad cuyo mínimo no fuere superior a tres años de prisión”. Aquí desaparece la flagrancia, solo se refiere a delitos con un mínimo de hasta tres años. Por ejemplo, el delito de abuso sexual contenido en el art. 119 del CP, que tiene un mínimo de seis meses; el hurto; el robo; la estafa; el homicidio culposo; etc.

Hasta aquí parece que la norma permite un uso amplio de esta “expulsión”. Ella expresa que “la aplicación del trámite previsto en este artículo implicará la expulsión del territorio nacional, siempre que no vulnere el derecho de reunificación familiar.”

En ningún momento dice que este procedimiento podrá aplicarse de oficio por el juez o a petición del fiscal. La norma se inserta en el ámbito de la suspensión del proceso a prueba que sólo puede ser pedida por el imputado o su defensor y exige el consentimiento del imputado para que el juez suspenda el proceso a prueba. Es decir, que no hay expulsión compulsiva, sólo si lo pide y consiente el imputado, pues “la aplicación de este trámite” a que se refiere el artículo 35 depende de ello.

Es decir, si se quiere disponer la expulsión compulsiva, la norma dice otra cosa, o bien se clarifica o bien se reafirma que no hay expulsión sin voluntad del imputado. Nuevamente, se le dice a la ciudadanía algo que no va a ocurrir en la realidad, se crea una expectativa que necesariamente va a ser insatisfecha cuando se aplique la norma que contiene el anteproyecto.

Nuevamente, para evitar confusiones no puede extraerse de esta descripción de las normas del proyecto que sea correcto expulsar personas del territorio nacional, tampoco que sea incorrecto per se, sino que el debate debe ser honesto y claro.
 

4. Consideraciones finales

Estas críticas, que se limitan a deshacer estos dos “malentendidos”, intentan mostrar que lo que se incluye o excluye en el proyecto debe ser claramente expuesto a todos aquellos interesados en el debate. De lo contrario, cuando el código entre en vigencia sólo significará un cambio de etiquetas que no producirá los efectos que se publicitan, sino una gran decepción de la sociedad y el descrédito del derecho, los legisladores, los jueces y los fiscales.

Espero que el malentendido sobre estos dos temas, no empañe, ni retrase, el verdadero debate acerca de los puntos centrales del proyecto y el significado sobresaliente de su implementación adecuada.

NOTAS:

(1) Esquines, Acusación contra Demóstenes en el proceso de la Corona, Grandes discursos, ed. Océano, p. 74.

(2) Matznetter v. Austria, 10/11/1969. Este criterio que fue criticado como contrario a la presunción o principio de inocencia por el juez Balladore Pallieri en ese mismo fallo. Mientras que la opinión en disidencia del juez Cremona sostiene que, en algunos casos, el peligro de reiteración puede constituir un fundamento más fuerte para la prisión preventiva que el peligro de fuga.

(3) Clooth v. Bélgica, 12/12/1991. En este caso se trata del peligro de reiteración por determinadas características psicológicas del imputado.

(4) Olstowski v. Polonia, 15/02/2002.

(5) United States v. Salerno, 481 U.S. 739, 1987. Allí se afirma que la consideración del peligro de reiteración para la prisión preventiva no es abiertamente contrario a la garantía del debido proceso. En contra, Williamson v. United States, 95 L.Ed. 1379, 1382 (1950).

(6) Hugo van Alphen v. Netherlands, Comunicación No. 305/1988, 23/7/1990.

(7) Pettit describe un proceso vinculado a la legislación penal que explica cambios no justificables a través de un verdadero debate público del problema (Pettit, Philliip, Is Criminal Justice Politically Feasible?, Buffalo Criminal Law, 2002, p. 430). Este proceso tiene tres etapas, la exposición de algún mal, la indignación posterior y la reacción consistente en un cambio o modificación de la ley. Este proceso está claro en las modificaciones “Blumberg” del Código Penal vigente. Este mismo proceso parece estar detrás de la idea de conmoción social como fundamento para la reacción de dictar más prisiones preventivas por parte de los jueces. Proceso que la exposición de motivos parece explotar, el proyecto parece neutralizar y todos pretenden hacer creer a la sociedad que se está satisfaciendo el reclamo “popular”. El problema es que hay un auto y hetero engaño en este proceso que no termina satisfaciendo a ninguno de los involucrados.