Hay un retroceso en la dogmática alemana. Hoy lo que domina es un regreso al neokantismo. En el último tiempo me dediqué a estudiar el nazismo, para descubrir qué pasó, ¿cómo se llegó a racionalizar? No hubo ningún genocidio tan racionalizado. Pol Pot mató a los 300 jueces que tenía y se acabó el asunto. El nazismo no, tuvo una racionalización fina, y estudiando lo que pasó en el derecho penal entre el ’33 y el ’45, llegué a la conclusión de que hubo una metodología neokantiana, y una metodología sistémica. Las dos eran nazis, y las dos intentaban explicar mejor la legislación nazi. Nosotros en Argentina trajimos la metodología kantiana, con el ‘verso’ de que era liberal.

Hubo un profesor (Edmund Mezguer) que antes del nazismo seguía el discurso de la dogmática alemana, durante el nazismo se ocupó de fundamentar dogmáticamente la legislación nazi, y luego del nazismo volvió a su antigua línea…

Y nosotros trajimos eso. Hoy en Alemania Jakobs es un marginal, un autor más, pero ni siquiera pudo poner un discípulo en la cátedra de (la universidad de) Bonn. Es un sistémico, y (Claus) Roxín es un neokantiano, neokantiano liberal es cierto,  pero también de ellos hubo antes, como Max Ernst Mayer. Pero no trajimos a Max Ernst Mayer, ni a (Gustav) Radbruch, trajimos a Mezguer. Hoy Jakobs tiene un cierto predicamento en Argentina, algo en España, pero en Alemania no, y no sólo no lo tiene, sino que lo insultan. A mí me llamó la atención porque el tono de discusión alemán es muy académico, pero a Jakobs lo insultan directamente. Después me di cuenta, cuando me puse a estudiar todo esto, que Jakobs retoma la cuestión sistémica de la Escuela de Kiel (dogmática penal de la época nazi) y para colmo, con lo del “Derecho Penal del Enemigo”, a los alemanes les tocó una fibra importante. Hoy tenemos una discusión entre neokantianos y sistémicos, por eso digo que no se ha reconstruido la dogmática, no hay que estar tranquilo. Hoy en Alemania cada profesor con su libro, lo mismo que España.

¿Y Günter Stratenwerth?

Stratenwerth es un finalista, es un discípulo de (Hanz) Welzel, pero el finalismo casi desapareció en Alemania, quedó la estructura compleja del tipo – que incluso era anterior al finalismo, Hellmuth von Weber ya hablaba de algo así en el año ’29 – pero de las estructuras lógico reales de Welzel no se habla más, tampoco de su referencia a lo óntico. Hay una vuelta  al realismo, y yo creo de no se habla más de esto porque si uno lleva las estructuras lógico-reales a la teoría de la pena, pasa lo que yo vengo sosteniendo, se cayó toda la estantería y hay que volver a construirla. Por eso la teoría agnóstica, para decir ‘cuidado, esto (N.de R. el Derecho Penal) sirve para contener’.

¿Puede ser que haya un regreso a Welzel con la teoría de la prevención general positiva (N. de R. la pena para reforzar la confianza de la sociedad en el derecho), cuando se pide una ‘pena ejemplificadora’?

La ‘condena ejemplificadora’ es prevención general negativa (N. de R. la pena para disuadir al potencial delincuente). Lo de la prevención general positiva es una vuelta al sociologismo francés, es confesar que el Derecho Penal no tiene ética, es  decir ‘yo hago todos estos males por el prestigio del Estado”. Estoy utilizando a un ser humano como medio, como instrumento. Incluso la retribución (N. de R. el ‘ojo por ojo’) tenía cierto sentido.

Incluso tiene esta concepción de la teoría agnóstica (N. de R. teoría sobre el fin de la pena de Zaffaroni, que considera que la pena no tiene un fin útil, sino que es un acto de poder, y frente a ello la función del Derecho Penal es contener ‘racionalmente’ a ese poder) , de reconocer cuestiones como la selectividad del sistema penal, pero se inclina por otro camino…

Claro, porque lo que se dice no interesa, lo único que importa es darle prestigio al sistema y calmar a la gente. Es estar confesando la inmoralidad total, usar a una persona para prestigiar un sistema, aunque el efecto real siga siendo cualquier otro, no importa los muertos que haya, ni que se siga victimizando, que no se prevenga nada.  Todavía la prevención general negativa, o la prevención especial  de los positivistas (N. de R. con la pena se neutralizaba al delincuente) que creían realmente que neutralizaban la peligrosidad y evitaban el delito, aunque evidentemente no evitaban nada, pero ellos lo creían, eran mucho más ‘sinceros’. Esto directamente es la hipocresía total, es saber que se imponen estos males, pero hay que hacerlos porque al sistema hay que prestigiarlo.

¿Y en el sistema jurídico argentino los operadores judiciales tienen esta idea de que todo castigo es negativo?

No, todo negativo no. No se puede suprimir el poder punitivo porque canaliza venganza, pero una cosa es canalizarla y contenerla y otra es incentivarla. En el sistema penal argentino lo que tenemos es una incentivación de venganza a través de los medios masivos. Y no sólo la Argentina, es mundial. Desde Estados Unidos se expande por el mundo, no desde siempre, a partir de hace treinta años.

Con Ronald Reagan…

Empieza con Reagan. Antes el sistema norteamericano era más o menos normal, a partir de entonces pierde normalidad y se vuelve una cosa muy loca, y eso se reproduce a lo largo de todo el mundo, incluso las series de televisión, las series policiales son una propaganda de ese sistema. De manera que, si todo conflicto hay que resolverlo punitivamente, si todo conflicto se resuelve por la violencia, es un esquema, y frente a ese esquema lo único que queda es la contención, y vemos que cuando no se contiene lo que pasa. Lo que estamos viviendo en América Latina es muy duro, no nosotros, que junto a Uruguay y Chile nos ‘salvamos’, porque quedamos afuera de la ruta de la cocaína, pero en el resto de América Latina estamos viendo un genocidio. Que no lo vemos porque no es de golpe, no hay un millón de muertos de golpe, pero si sumamos diez años… y esto no pasa porque es natural, pasa porque está armado.

En cuanto al Código Procesal Penal de la Nación, el fiscal, gracias al principio de oportunidad, ¿va a poder privilegiar  investigar los delitos de mayor gravedad?

Yo creo que el principio de oportunidad es importante, porque estamos teniendo juicios orales por estupideces, aunque ahora se sale por la vía del juicio abreviado. Hay determinadas cosas en las que el principio de oportunidad tiene que funcionar, tenemos juicios orales por cuestiones de  insignificancia o hechos que, si bien no son insignificancia, son hechos menores. No podemos tener juicios orales de tres horas para juzgar a alguien que le robó la gorrita a otro a la salida de la cancha de River. Sí, es robo porque lo empujó y le sacó la gorrita, pero busquemos otra solución.

Llegó a juicio oral un caso de un hombre que se robó tres pedazos de carne de un supermercado, y que incluso pericias daban cuenta de que padecía síntomas de desnutrición…

Bueno, llegado el caso, yo como defensor lo llevo a juicio oral para exponerlo, no acepto un juicio abreviado. Que ese es el otro riesgo que tenemos, de pasar de presos sin condena a condenados sin juicio si todo se abrevia. Se suprime el juicio como en Estados Unidos, porque juicio por jurados es un porcentaje ínfimo de casos, la mayoría se ‘arregla’ por Plea Bargaining (N. de R., la denominación del juicio abreviado en Estados Unidos), lo que no es muy envidiable que digamos.

Incluso hemos querido incorporar institutos del derecho estadounidense, como el ‘Three strikes law’ (N. de R. Instituto del Derecho Penal estadounidense en el que los reos que enfrenten su tercera condena, y en función de la gravedad de ese hecho y de los anteriores, pueden ser privados de su libertad de por vida)

El Three strikes es como el artículo 52 de nuestro Código Penal (N. de R.: que establece la reclusión por tiempo indeterminado para los ‘multireincidentes’, fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema en el fallo ‘Gramajo’, del que Zaffaroni elaboró la estructura) que por otra parte lo trajimos de Francia, de la Ley de Relegación francesa, se puso en el proyecto de 1891. Es una vuelta al Derecho Penal medieval, un Derecho Penal premoderno. La ‘Conspirancy’ (un acuerdo para cometer ilícitos, similar a la asociación ilícita) es una forma de eludir la legalidad, la inventaron los ingleses cuando el caso no ‘encajaba’ justamente en la jurisprudencia, y nosotros la tenemos en una ley, que copiaron textualmente.

¿Y con respecto al juicio por jurados?

Yo le encuentro varios inconvenientes, primero el lugar, segundo la experiencia de Estados Unidos. Yo no sé cómo puede funcionar en la práctica, si no conseguimos que vengan los testigos, ¿vamos a conseguir que vengan los cuarenta y pico de jurados para que después queden 14? En segundo término ¿cuánto duran nuestros juicios orales? ‘¿vamos a tener jurados presos? ¿Vamos a tener jurados prófugos? Se ´psicotiza´ la gente, la tenés quince días encerradas y se ´psicotiza´, y no la podes soltar, porque se suelta a un jurado, llega a la esquina, se toma dos vasos de fernet y dice que el acusado es culpable, listo, se anuló todo. Y estoy hablando de cosas prácticas, en el plano teórico, si bien es cierto que para tener por probado un hecho o no tenerlo por probado, por más que haya paredes enteras de libros, si usamos las neuronas mi abuelita o yo podemos reconstruir un hecho pasado. ¿Pero si le tenemos que preguntar al jurados si hubo legítima defensa, si el acusado es inimputable, si hubo un error vencible o invencible? El jurado tiene que saber derecho, entonces, ¿cómo divido la cuestión de hecho de la de derecho? Y el último análisis, la dificultad que tenemos nosotros en el proceso penal, ¿es con el sentence, con la sentencia? ¿O es con la instrucción?

Con la instrucción…

Con la instrucción. Entonces, si hemos dejado una Cámara para interlocutorios de Instrucción, que si no tiene trabajo se lo inventa, se hizo apelable todo lo que pasa en la Instrucción, a uno se le cae una taza de café en el expediente y es apelable, la Instrucción se alarga y aparecen los especialistas en prescripción. Es ahí donde veo el problema, no en el sentence. Ha habido un escándalo que otro (N. de R. en los veredictos de juicios por jurados), pero no es ahí donde observo la dificultad. Yo he tenido una causa, cuando era con procedimiento escrito, -aunque ahora la Instrucción no cambió mucho – que me llevé a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, de un hombre con veinticinco años de procesado, y llegamos a un a acuerdo con el Gobierno para que lo indulten, porque recién empezaba el plenario. Y no eran veinticinco años de prisión preventiva, pero sí de estado civil: procesado. No estaba prófugo, se encontraba ajustado a derecho, era por una estafa ¿Es admisible que pase eso? Lo que tenemos son los mil recovecos para ir alargando el proceso, entiendo que estoy citando un caso extremo, pero real.

Pero ha habido jurisprudencia de la Corte sobre la famosa doctrina del ‘plazo razonable’ (N. de R., fallo ‘Mattei’), así que tampoco es un caso aislado…

Ha habido casos con quince años de Instrucción, yo francamente no lo entiendo. Y no han sido delitos graves, ‘de sangre’, sino delitos de contenido patrimonial, estafas, que es ahí donde se complica la cosa, porque con un homicidio, un robo  seguido de muerte, lesiones, no veo que sea tan complicado de investigar, pero con una estafa, que hay peritajes, contraperitajes, nuevos peritajes.