Breves reflexiones sobre el panorama de la mediación en Argentina

1.- Situación actual:

La noción de los llamados Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos se ha expandido en nuestro país a partir de la experiencia de la Capital Federal donde la mediación adquirió el carácter de "prejudicial obligatoria” conforme surge de la ley 24.573 y sus reglamentaciones, alcanzando  temas de derecho privado en general, con las excepciones taxativamente previstas en el cuerpo legal.

Esta ley estableció su obligatoriedad por 5 años, por lo que el 23 de abril del 2001 finalizará el régimen así concebido. A la fecha existen mas de 4.000 mediadores registrados en la matrícula del MJN.

En algún sentido, sus fines fueron parcialmente alcanzados. Sin perjuicio de las serias falencias del sistema que señalaremos, se detuvo la curva de crecimiento de iniciación de expedientes judiciales (aún cuando se dio satisfacción a reclamos de menor cuantía que antes no accedían a la Justicia por razones económicas) y se logró un porcentaje de acuerdos que ronda el 30 por ciento, comenzando un lento proceso de instalación cultural de la resolución alternativa no adversarial de conflictos.

Así es que, propiciamos la continuidad del sistema, con las modificaciones que imperiosamente se imponen y más adelante nos permitimos sugerir.

• 1.a.- Funcionamiento del Sistema:

A la Mediación prejudicial obligatoria se accede por dos vías: (a) el sorteo de un mediador en la Cámara Judicial de origen; (b) la elección de un mediador privado.

En ambos casos se trata de Mediadores inscriptos en el Registro Oficial del Ministerio, que han recibido cierta capacitación y deben poseer un lugar físico apropiado para el servicio (sujeto a fiscalización de la autoridad de aplicación), acreditar anualmente la capacitación continua exigida y pagar una matrícula anual.

Por su trabajo los mediadores perciben honorarios tarifados de acuerdo una escala en relación a la cuantía del asunto si son de sorteo (a), y a convenir, si son elegidos privadamente, rigiendo en este último caso supletoriamente los establecidos en la legislación (b).

Sin entrar a considerar los montos, resulta incompatible con la esencia del instituto la modalidad establecida para el cobro de los honorarios: el mediador sólo los percibe íntegramente si el proceso finaliza con un acuerdo de las partes que los incluya. Si el requerido no compareciere o habiendo comparecido no se alcanzare un acuerdo, los honorarios de la mediación (que puede haber llevado una o más audiencias) engrosarán la condena en costas, a excepción de $ 15.- que, sólo  en los casos de mediación por sorteo, son adelantados por el requirente, recaudados por la autoridad de aplicación y trámite administrativo mediante, abonados al mediador. (*) Ver cuadro más abajo.

Siendo esencial al proceso la imparcialidad y neutralidad inherente al rol del mediador, resulta incongruente que su remuneración esté ligada al resultado. La práctica en otros países la establece de manera que nunca está relacionada al monto o resultado del proceso, si no a la carga horaria  e índole del tema. 

• 1.b.- Financiamiento del Sistema

Quien inicia un trámite debe depositar $ 15.-  a cuenta de los honorarios del mediador, en el supuesto del sorteo, o $ 5.- antes de la elección de un mediador privado, a la orden de la Autoridad de Aplicación del sistema.

            Estos aranceles con más la matrícula anual de los mediadores ($ 100.-) y  los importes de las multas que la ley establece para distintos supuestos " cuyo cobro hasta ahora nunca se ha perseguido ni ejecutado " deberían contribuir a financiar el sistema, ingresando a un Fondo que la ley creó especialmente. De hecho e ilegalmente, el decreto reglamentario la modificó y el Fondo nunca se constituyó.

 O sea, el sistema es financiado por los mediadores ya que: a) han pagado su capacitación; b) son responsables de su capacitación continua; c) deben establecer el lugar físico para la práctica profesional, de acuerdo a las especificaciones básicas que impone la autoridad de aplicación; d) en las mediaciones en las que no se alcanza un acuerdo, el mediador no cobra honorarios, difiriéndose su percepción hasta la condena en costas.  

Cierto es que en los supuestos en que no se alcance un acuerdo o el requerido incomparezca,  imponer por ley al requirente el pago de los honorarios de la mediación puede implicar una carga extra para el acceso a la justicia. Pero no es menos cierto que el financiamiento de una política pública cual es la instalación de los métodos alternativos de resolución de conflictos, corresponde al Estado y bajo ningún concepto puede recaer en los profesionales individuales que brindan el servicio que, por lo demás, sujetos a las obligaciones específicas que impone la nueva práctica, ven desalentadas sus expectativas por la escasez  del trabajo y lo exiguo de los honorarios tarifados.

Nuestra segunda conclusión es que, en defecto de los aportes particulares que surjan de los acuerdos,  el sistema de mediación prejudicial debe financiarlo el Estado Nacional, tal lo prevé la ley 24573.

2.-  Grado de satisfacción generada por el sistema

· 2.a.- Con relación a los usuarios o beneficiarios del sistema de justicia:

Alto grado de satisfacción originado en la pronta resolución de los conflictos con acuerdo y alto porcentaje de cumplimiento de los mismos. Esta característica es inherente al tipo de acuerdo mediado, focalizado en los intereses recíprocos, donde el incentivo para cumplir está dado por la convicción y no por la obligación.

Porcentaje aproximado de acuerdos según su  monto:

· 2.b.- Con relación a los letrados de parte en la mediación:

Opinión global:

        Estimación sobre porcentaje de acuerdos en su cartera:

        La estimación que los propios abogados hacen sobre los niveles de acuerdo, contrastada con las estimaciones empíricas (31,83% en 1996 y 28,25% en 1997), no arroja una diferencia significativa, sin embargo sí es significativo el sesgo en las opiniones de los abogados que se inclinan a estimar un nivel de acuerdos menor.

(Datos extraídos a dos años de la vigencia de la ley de mediación "Evaluación de la Ley de Mediación y Conciliación” " Ed. Fundación Konrad Adenauer)

Nota: Los datos corresponden a períodos en los que sólo existía la posibilidad del sorteo del mediador. La equiparación de los efectos de la mediación privada se produjo con el decreto 91 del año 1998 y no se cuenta con estadísticas confiables.-

· 2.c.- Con relación a los mediadores matriculados en Capital Federal:

(Datos extraídos de un muestreo entre 100 mediadores matriculados que contestaron a esta evaluación)

Nota: El muestreo corresponde al año 1999.

· 2.d.- Las manifestaciones de los propios actores nos permiten señalar como  causas de la insatisfacción :

De los letrados de parte:

Su descontento se orienta más al bajo nivel profesional de la mayoría de los  mediadores, instalaciones inadecuadas ya sea por la lejanía geográfica o por la deficiencia en las mismas y bajo control del organismo estatal, por encima de críticas de fondo sobre el instituto en sí. Paulatinamente reconocen la importancia de la Mediación y Negociación profesional como método alternativo valedero para la resolución de conflictos.  Los Mediadores expertos comienzan a recibir paulatinamente el reconocimiento de los letrados que, diferenciando la calidad del servicio profesional, prescinden del sorteo y eligen privadamente al mediador.

De los mediadores:

Las expectativas profesionales y económicas generadas por la aparición de este nuevo Instituto no fueron satisfechas por motivos inherentes al sistema legal que lo introdujo, tales como: la gran cantidad de profesionales que, esperanzados en un incremento del trabajo, se inscribieron como mediadores, (dato considerado con relación a las causas mediables); las bajas remuneraciones tarifadas y ligadas a la obtención de un acuerdo por las partes; la inseguridad en el cobro de los honorarios, todo en contraste con la inversión y nivel de los gastos necesarios para brindar los servicios en un clima adecuado al instituto. Esta insatisfacción se tradujo en la falta de incentivo para invertir en capacitación, infraestructura y servicios.

Paralelamente, los menos, quienes ofrecen un servicio privado altamente profesionalizado, con instalaciones adecuadas y apoyo administrativo acorde, encuentran un mercado distorsionado en donde compiten con quienes, merced al sistema vigente, hacen del instituto un mero trámite administrativo previo al inicio del juicio, en desmedro de su potencialidad.

Nuestra tercera conclusión es que la mediación está brindando un grado de satisfacción importante para las partes involucradas (actor y demandado), acentuándose su efectividad en casos de menor y mediana cuantía y cumpliendo una función social fundamental, toda vez que permite la gestión y, en su caso, resolución  de conflictos que anteriormente no hallaban cauce en el sistema judicial. Esto es así, paradójicamente y sin perjuicio del contraste que se plantea con respecto al bajo nivel de satisfacción de los mediadores y de los letrados de parte.

3.- ALGUNAS LAGUNAS DEL SISTEMA

· 3.a.- Cuestiones de familia:

La ley no incluyó esta temática previendo la sanción de otra norma específica para asuntos mediables vinculados a los derechos de familia, especulándose sobre la conveniencia de la co-mediación de mediadores abogados y  profesionales de otras ciencias sociales. Como excepción se sometieron a la mediación obligatoria prejudicial las cuestiones patrimoniales derivadas de aquéllas, por vía incidental. De hecho, la mayoría de estos temas se resuelven en la práctica en forma conjunta con otros no patrimoniales también esencialmente mediables (p. ej. régimen de visitas) no pudiendo, por ende, imponerse su tratamiento por separado, situación que habrá que regularizar.

· 3.b.- Beneficio de litigar sin gastos:

No se prevé solución alguna para este supuesto, generándose situaciones enojosas al pretender el actor que el mediador no perciba compensación de gastos u honorarios, cuando en realidad no hay norma que así lo determine. 

· 3.c.- Plazos de caducidad:

En lo relativo a los efectos de la mediación con respecto a los plazos, la ley sólo menciona a la prescripción, sin aportar nada sobre la caducidad. Ambas cuestiones no comparten la misma naturaleza  y su problemática es bien distinta. Tomemos por ejemplo el inconveniente que se suscita con las medidas cautelares previas, excluidas del proceso de mediación hasta su decisión definitiva. Recordemos que estas medidas caducan a los 10 días de quedar firmes sin haber interpuesto la demanda (art. 207 CPCyC). De acuerdo al art. 2º, inc.6 de la ley de mediación, este proceso estaría inserto entre la traba de las medidas y la iniciación del pleito. La mediación se iniciara seguramente cuando hayan finalizado definitivamente las medidas (agotados las vías recursivas), o sea que comenzará una vez que las medidas se encuentren caducas.  Existen otros casos específicos en el ordenamiento procesal, en la ley de Marcas y en la ley de Patentes.

4.- NUESTRAS RECOMENDACIONES.

Para concluir realizamos las siguientes recomendaciones:

4.1.- Mantener la obligatoriedad de la mediación prejudicial por ley, haciéndola extensiva a las cuestiones familiares negociables, arriba descriptas y con la salvedad del orden público.

4,.2.- Supresión de la designación del mediador por sorteo, manteniéndose la designación por propuesta, lista alternativa ofrecida y aceptación del requerido, para generar una autodepuración de la matrícula.

4.3.- Arbitrar los medios para que la sanción impuesta por la falta de comparecencia sea real, (considérese que hasta hoy, las multas creadas por ley en ningún caso fueron ejecutoriadas.) imponiéndose al incompareciente a las mediaciones prejudiciales privadas.

4.4.- Establecer controles adecuados o bien eficientizar los existentes, tanto con relación a la idoneidad profesional cuanto a la infraestructura aplicada al servicio de mediación, para garantizar una base mínima de calidad del servicio.

4.5.-  Aprovechamiento de los recursos humanos de la planta de mediadores de planta o contratados por el sector Público, para mediar: a) gratuitamente en aquellos casos en que exista  beneficio de litigar sin gastos; b) con honorarios tarifados en Centros Promocionales de Métodos Alternativos anexos a los Tribunales o incorporados a experiencias municipales, mediaciones cuya constancia por mediador matriculado dejará expedita, en su caso, la vía judicial.

4.6.- Inclusión de una norma específica sobre efectos del trámite de mediación sobre los plazos de caducidad que tenga en cuenta los institutos involucrados.

4.7.- Respetar el auto financiamiento del sistema según lo previó la ley, tomando las medidas necesarias para ello (fondos recaudados por aplicación del sistema legal, ingreso de fondos fijos del Tesoro Nacional provenientes del propio ahorro que produjo el sistema al evitarse la creación de nuevos juzgados, nombramiento de nuevos empleados de la Justicia, etc.)

4.8.- Ofrecer la posibilidad de registrar en el MJN los acuerdos arribados en mediación para otorgarle una seguridad en su fecha, evitando discusiones doctrinarias sobre la existencia de la fecha cierta en el documento por la sola firma del mediador. 

4.9.- Reemplazo de la modalidad de retribución de los mediadores por la siguiente:

a) acuerdo de las partes, b) honorarios a cargo del requirente en los supuestos de cierre del procedimiento sin acuerdo sobre los mismos; c) honorarios a cargo del Fondo de Financiamiento del MJN en los supuestos de incomparecencia del requerido.

La orientación de la reforma implica una reestructuración general tendiente: a) a la adecuada comprensión de la naturaleza participativa y voluntaria de los llamados métodos alternativos de resolución de conflictos, sus alcances y `potencialidad; b) la flexibilización de la práctica profesional basada en la responsabilidad de los operadores - mediadores y letrados de parte - y de un riguroso seguimiento por la Autoridad de Aplicación del acceso y permanencia en la matrícula de mediadores; c) la desburocratización del sistema a partir de una completa reorganización de la DINAMARC (Dirección Nacional de Métodos Alternativos de .Resolución de Conflictos) del MJN, cuya función esencial consistirá en establecer una política nacional para la promoción e instalación de estos métodos, articulando su acción con la de las provincias (toda vez que se trata de facultades delegadas por la Constitución Nacional) y municipios, transmitiendo la experiencia de Capital Federal, proveyéndoles asistencia técnica y apoyando las iniciativas legislativas locales; d) la difusión, instalación social e institucional y desarrollo de Metodologías Participativas de Segunda Generación de Resolución de Conflictos, para la prevención y tratamiento de conflictos públicos complejos y de creación de consenso para el establecimiento de políticas públicas.

Para ello proponemos:

1) Por razones de orden práctico mantener la ley vigente hasta su expiración, respetando su letra y espíritu en cuanto al financiamiento del sistema por el Estado Nacional.

2) La sanción de  un nuevo decreto reglamentario del sistema introduciendo las modificaciones recomendadas, en especial, la señalada en 1)

3) La creación de un Foro Permanente para la Promoción de Mecanismos Participativos, auspiciado y coordinado por la DINAMARC, de donde surjan las iniciativas y proyectos afines a la temática que nos ocupa, atendiendo especialmente  y por razones de urgencia, la situación que se generará con la expiración del plazo de vigencia de la ley 24.573.- Este Foro garantizará una transparente convocatoria a todos los sectores involucrados, especialmente, Poder Judicial, Asociaciones y Colegios Profesionales y Asociaciones Intermedias de la comunidad cuyo objeto se relacione con la administración de conflictos.