Pero ya mucho tiempo ha pasado desde ese período en que las distancias constreñían el normal desenvolvimiento del intercambio comercial.
El economista británico Adam Smith bien decía en "La riqueza de las naciones" (1776) que “la propensión al trueque y al intercambio de una cosa por otra” es una característica intrínseca a la naturaleza humana. Smith también señalaba que el aumento de la actividad comercial es un elemento esencial del proceso de modernización (1). Y, que más claro ejemplo, es el que se presenta con el comercio por medio de Internet, con todas las posibilidades que ello implica.
Pero debemos reconocer que en lo que a legislación se refiere la República Argentina se mantiene alejada de los tratamientos legislativos que acometen otros países. Tomemos el caso de un país sudamericano, Colombia, con la LEY 527 DE 1999, que define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establece las entidades de certificación. Dicha ley define al comercio electrónico en su artículo 2º inciso b) diciendo que el mismo abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera; a pesar del riesgo que implican las definiciones y las a veces severas dificultades que ellas generan, debemos reconocer que la ley colombiana citada es un buen punto de partida. El problema se presentará cuando debamos resolver una situación en países con diferentes concepciones sobre institutos de derecho civil y comercial, teniendo como origen la adopción de diferentes fuentes, anglosajonas y latinas en su mayoría. Por ello debemos recurrir a un organismo internacional en el que los países puedan coincidir en el tratamiento del tema, por ejemplo la OMC.
La globalización de la economía debe encontrar su correlato necesario en normas comunes que le den seguridad y transparencia.
La Organización Mundial del Comercio reconoce tres etapas en el comercio electrónico:
- la fase de búsqueda, en la que los productores y consumidores, o compradores y vendedores, interactúan por vez primera;
- la fase de encargo y pago, una vez que se ha convenido una transacción; y
- la fase de entrega.
Un nuevo estudio efectuado por la Secretaría de la OMC, "El comercio electrónico y el papel de la OMC", analiza los beneficios que la utilización de INTERNET en el tráfico de bienes y servicios, puede suponer para el comercio en general. El informe, obra de un equipo de economistas de la Secretaría de la OMC, expone a grandes rasgos los elementos complejos y los posibles beneficios del comercio por conducto de Internet.
El estudio ha sido redactado para facilitar información fáctica a los 132 Miembros de la OMC inmersos en la actualidad en el proceso de elaborar respuestas políticas a esta nueva modalidad de comercio, que se multiplica a ritmo impresionante. En 1991, había menos de 5 millones de usuarios de Internet. A principios de este siglo próximo, es probable que haya más de 300 millones y se estima que, para entonces, el valor del comercio electrónico sea de 300.000 millones de dólares EE.UU.
El estudio recalca el extraordinario aumento de las posibilidades que ofrece el comercio electrónico, en especial ,a los países en desarrollo, pero observa que aún queda mucho por hacer para mejorar el acceso a la infraestructura y el manejo técnico necesario por parte de los usuarios.
En la Argentina ya se trató en el Congreso Nacional la unificación de los Códigos Civil y de Comercio, siguiendo la tendencia mundial en ese aspecto, reconociendo la necesidad de la modernización de un Código antiguo. Pero en el nuevo Código tampoco se trata específicamente el tema del comercio electrónico.
Hasta tanto no exista un legislación específica, por disposición del derecho civil debemos recurrir primero a la palabra, el espíritu de la ley, luego a las leyes análogas, y si aún fuere dudosa a los principios generales del derecho, según las circunstancias de cada caso.
Ese será el objetivo de este trabajo: examinar cuales son las normas que podrían ser aplicadas en nuestro país al comercio celebrado por medios electrónicos.
En la República Argentina se mantiene hasta hoy, la separación de las normas del derecho civil y del comercial, división que va a desaparecer pronto, al parecer, debido a que el proyecto de unificación de códigos civil y comercial ha recibido buena acogida por la mayoría de los juristas argentinos, con la natural reserva y hasta oposición de algunos civilistas.
Pero hasta tanto no sea tratado y sancionado en el Congreso Nacional solo es una fuerte expresión de anhelo que necesita aprobación legislativa.
El interrogante que debemos formularnos es si podrían ser aplicables las normas actuales a una contratación comercial realizada a través de medios telemáticos.
El Código de Comercio en el Libro II, titulado "De los contratos de comercio", Título I, "De los contratos y de las obligaciones comerciales en general", en su Capítulo Único: "De los Contratos y obligaciones en general", en el artículo 207 se establece que "el derecho civil, en cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a las materias y negocios comerciales". Con lo cual nos remite al derecho civil.
El Art. 1144 establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.
A una contratación hecha por medios electrónicos, podría aplicarse lo normado para los contratos realizados entre personas ausentes, específicamente el conformado a través de correspondencia epistolar. Pero dicha asimilación no es muy feliz porque ofrece asimetrías con el tipo, no solo por las diferencias materiales que son de fácil apreciación, como ser la inexistencia de "papel", o el elemento "tiempo", típico del contrato entre ausentes, que casi se desdibuja, solo pensemos que cuando se remite un mensaje por correo electrónico, si el receptor está en línea, como ocurre sin duda alguna en las empresas que lo usan, la oferta o la aceptación en su caso, pueden ser casi inmediatas, por no decir instantáneas. El correo tradicional, manual, se toma su tiempo.
Otro tema es el de la inseguridad en la llegada del correo por la "captación" del mismo por un hacker o cracker que pueda significar, tanto la imposibilidad de la llegada de la información o lo que es peor, la llegada del mismo con modificaciones en su contenido. Este problema no es superado al parecer por la encriptación del mensaje, debido a que estos piratas del ciberespacio, lo que nos hace suponer una película de ciencia ficción, si han podido captar el mensaje, mucho más podrán descodificarlo rápidamente, pero este es un tema que le concierne al derecho penal, otro vacío. Pero en este campo nos encontramos ante la barrera infranqueable de la tipicidad.
El artículo 1154 del CC establece que la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente, se refiere a la oferta aceptada. El problema se presentaría en los artículos 1149 y 1155, en los que se aplica la teoría de la información o de la cognición, a cualquier cibernauta que utiliza un programa para el manejo y administración de correo electrónico, sabe que es prácticamente imposible desconocer la llegada de un correo nuevo, pero podría ser que no lo leyera evitando así su conocimiento. La prueba de la cognición la lograríamos a través de un sencillo programa anexo, como el que usan los servicios de tarjetas de felicitación electrónicos, en los que está la posibilidad de que sea notificado el emisor el momento en el la tarjeta fue leída por el destinatario.
Pero esta posibilidad no está remotamente contenida en el Código, como tampoco una nueva posibilidad de caso fortuito como sería la caída del servidor justo en el momento en que se disponía a mandar el mail, o la ya normal saturación de la línea telefónica, en algunas provincias en las que no tienen la posibilidad de tener un servicio como el del cable modem, o transmisión inalámbrica, solo posible por ahora en Capital Federal en el primer caso y en las provincias de Catamarca y Mendoza en el segundo.
Aún hay expresiones que no están ni remotamente en nuestros Códigos o en cualquier otra legislación complementaria de la Argentina.- Expresiones universalizadas el mundo informático como Server, World Wide Web, provider de Internet, protocolo, firma digital Transformación de un mensaje utilizando un sistema de cifrado asimétrico de manera que la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante, pueda determinar de forma fiable si dicha transformación se hizo utilizando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el mensaje ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.(Utah) Es un sello integrado en datos digitales, creado con una clave privada, que permite identificar al propietario de la firma y comprobar que los datos no han sido falsificados (Alemania) esencial en el comercio electrónico, certificación y miles de otras palabras que no llegarán a estar en ninguna legislación por sobreabundante, porque el paso agigantado de la informática nunca podrá seguir el paso lento, algunos dirán "pero seguro", del derecho.
Con solo estos sintéticos puntos vemos la urgente necesidad de contemplación legislativa para el comercio realizado por medios electrónicos.
Estos vacíos significan piedras en el camino de la modernización, en las formas de comerciar, porque nadie querrá gozar de los beneficios de este medio, si no está seguro de poder realizar una transacción comercial efectiva y protegida por una legislación que brinde seguridad en el tráfico. Y aquellos que se atrevan, aun confiando en la buena fe de la otra parte, lo utilizarán como un medio complementario o coadyuvante, pero no sin utilizar los medios tradicionales que le brindan seguridad ante un incumplimiento y su admisibilidad probatoria en una instancia judicial, porque en ultima instancia, sea por los medios tradicionales que reguló el gran Velez Sarsfield o por esta autopista universal de la comunicación electrónica, siempre asomará la crucial cuestión de que como lo probamos.-Se trata entonces de pergeñar un sistema legal sencillo pero claro, que penalice severamente la violación de los sistemas informáticos, que homologue organismos de certificación serios y responsables y que la buena fe, piedra angular de toda relación humana consolide "usos y costumbres" Nacidos de la experiencia diaria, del trafico de bienes y servicios, de una comunidad informática que día a día crece, al grado tal que ya se cuentan por millones los que habitan ese nuevo mundo del ingenuo humano.
(1) "Comercio," Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2000. © 1993-1999 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.