I.-
La nueva ley viene a flexibilizar el régimen de los términos fatales (art. 141); aumentar las facultades iscrecionales de los magistrados en cuanto a la aplicación de posibles medidas alternativas a la prisión preventiva (arts. 159 y 166); adicionar nuevos requisitos para la improcedencia de la detención (art. 151 y 371); ordenar con mayor celo los supuestos en que resulta viable la excarcelación y eximición de prisión (art. 169); y, finalmente, a incrementar los casos vinculantes tanto respecto de su denegatoria (art. 171) como en orden a la revocación del instituto (art. 189 y 371 primera parte). Suma también, nuevas atribuciones a los funcionarios policiales (art. 294) e, incluso, dispone una pequeña reforma de carácter administrativo con fundamento en numerosos antecedentes en el derecho comparado suizo y norteamericano.
El art. 141 modificado deja de lado el término fatal de los dos años para la duración de la Investigación Penal Preparatoria cuando el encartado estuviese privado de su libertad, remitiéndose ahora al art. 2º del C.P.P., con fundamento en lo dispuesto en el art. 7º inc. 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, en CNº 10.037 de dicha convención, citada por la C.S.J.N. en caso "Bramajo" (Fallos 319:1840) y transcripto en la nota de elevación, se había dispuesto que "el estado no estaría obligado a fijar un plazo válido" que sirva para "todos los casos" sin atender a las circunstancias y a la gravedad de la situación.
Con respecto al régimen de la detención (art. 151), digamos por ahora que viene a subordinarse la posibilidad de detención al nuevo requisito autónomo de que pudiera corresponder condena de ejecución condicional sin atender al término medio del delito. Nos hacemos cargo de que no fue éste el sentido que el legislador quiso darle a la norma conforme se desprende de la exposición de motivos; pero lamentamos decir que la intención de los reformadores proyectistas no se condice con los términos en que quedara redactado el artículo.
Mientras que la reforma del art. 159 tiende a hacer facultativa la aplicación de las medidas alternativas a la prisión preventiva, el art. 166 -que dispone acerca del cese automático de las mismas- armoniza de manera conteste con lo preceptuado por el art. 141 modificado.
Con fundamento en seguir el criterio del proyecto de reformas al C.P. elaborado por el Ejecutivo Nacional, se adopta un criterio limitativo bipartito para la procedencia de la excarcelación, disponiéndose -amén del tope máximo de seis años que ya existía- un mínimo no superior a tres, debido a la remisión efectuada al instituto que regula el art. 26 de la ley de fondo.
Con la modificación del inc. 10 del art. 169 del C.P.P., se tiende a evitar "las libertades automáticas que benefician generalmente a los delincuentes peligrosos imputados de delitos graves y en causas complejas" (Conf. Nota de elevación, Ley 12.405).
A los fines de la excarcelación en los casos de delitos cometidos con armas que quedaran en grado de conato (art. 169, in fine) se ordena tener en cuenta, al momento de resolver, las penas que el C.P. autoriza para el delito consumado. La ley promulgada difiere aquí de su proyecto original que extendía la aplicación de tales extremos a toda clase de ilícitos tentados.
Se agrega en el art. 171, como causales de improcedencia del beneficio excarcelatorio, el uso de armas; el robo simple con violencia en las personas y -siguiendo la política criminal que sobre materia de fondo dispusiera la ley nacional 25.189 respecto del art. 84 del C.P.-, el homicidio culposo seguido de fuga.
El art. 189 ordena, como novedad, que se revoque la excarcelación en el caso del dictado de una sentencia no firme, cuando ésta sea de cumplimiento efectivo. Se aduce en su fundamento que si un auto interlocutorio no firme como, por ejemplo, una orden de detención (art. 151), resulta idóneo para privar al encartado de su libertad en los primeros momentos del proceso (I.P.P.), con mayor razón debe resultar eficaz una sentencia, "emitida como acto final" y "con conocimiento pleno e inmediato de las pruebas". (Ver exposición de motivos, ley 12.405). Por otra parte, se adecua a lo expuesto la nueva redacción del art. 371 que manda en los supuestos señalados supra, revocar la excarcelación o, en su caso, ordenar la detención directa.
Otra cosa que se destacó fue la incorporación al art. 269, de una disposición de carácter administrativo con fundamento en el derecho comparado Suizo y de los EEUU (conf. lo expuesto en la nota de elevación), que tiende a facilitar el acabado conocimiento de la gestión jurisdiccional, a través de medios fotográficos.
Haciendo suyas las doctrinas de la causa probable y la Teoría de la Sospecha Razonable, con fundamento en precedentes de la Corte Suprema Norteamericana y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en caso "Carlos Alberto Fernando y otro" (Fallos, 321-2947; 12/11/98), viene la nueva ley a autorizar a la policía de seguridad para la revisación de los efectos que porten las personas o existan en el interior de vehículos automotores, pero sólo en el caso de operativos públicos y con inmediato aviso al Juez de Garantías y al Fiscal de Instrucción interviniente. (Art. 294 inc. 5º).
Para terminar esta breve introducción -y a modo de adelanto- digamos que, lo que resulta verdaderamente audaz en la reforma es el polémico agregado del segundo párrafo al inc. 8º del mencionado art. 294. Por él se faculta a los funcionarios policiales a requerir del imputado informaciones útiles en el lugar del hecho o sus inmediaciones; mas no ahondaremos aquí sobre el particular pues excedería el objeto de este introito, dejando así su comentario para el momento oportuno.
II.-
ART. 141: TERMINOS FATALES
El texto anterior a la reforma permanece incólume en lo que respecta a la redacción original dada por la ley 11.922, agregándose -sin embargo- un nuevo párrafo entre el primero y el segundo del antiguo art. 141.
Los originales segundo y tercer párrafos son ahora los tercer y cuarto párrafos, introduciendo el actual segundo una excepción de envergadura tal que -sin perjuicio de compartir o no el acierto de su contenido- echa realmente por la borda la intención de su forma originaria. Entendemos que ello es así pues, mientras los tres párrafos del antiguo artículo reglamentaban en forma detallada las características fatales de los términos procesales imponiendo que en ningún caso éste podría durar un lapso mayor a los dos años, prorrogables tal vez -conforme la inteligencia de este artículo en comunión con lo que tipificaba el antiguo 166 ahora también modificado- por un año más, viene ahora la reforma a flexibilizar el rigorismo excesivo de la ley que había provocado ya en su corta vida algunos abusos que se tradujeron en beneficios desmedidos para algunos reos. Baste mencionar que se llegó a dar el caso de que algunos de nuestros Tribunales debieron liberar a imputados de homicidio y con pedidos de perpetua por la Fiscalía debido a la estrictez de la ley en cuanto a la aplicación del vencimiento de los términos impuestos para la prisión preventiva de los encartados. En fin, la reforma tiende a evitar eso mismo. Nos remite así -dado el supuesto de que si por la naturaleza o las circunstancias de los hechos materia de juzgamiento resultaren casos de suma complejidad- a lo normado por el art. 2do. del C.P.P., lo cual no implica otra cosa que flexibilizar la aplicación estricta de los términos tajantes que se desprendían de la redacción originaria. Mientras que el segundo párrafo de la norma habla de pluralidad de imputados y complejidad del asunto, el art. 2 en nada especifica cuál será el plazo correcto para resolver el caso, sino que se refiere a tiempos que sean "razonables" y "sin dilaciones indebidas". Decir ello equivale, más o menos, a no decir nada y tal vez hubiera dado igual suprimir directamente el art. 141 de un plumazo. Entendemos que es una especie de derogación disfrazada por la vía de la introducción de este párrafo que, en definitiva -la práctica nos dará la razón-, será el único que se aplicará del artículo. Reiteramos, no estamos analizando aquí las bondades del agregado sino sólo su contenido. Serán los magistrados los que decidan el tiempo que durarán los juicios.
En concordancia con lo que acabamos de analizar, la nueva ley viene a reformar también el art. 166 que disponía el cese de las medidas alternativas a la prisión preventiva al término de los dos años; haciendo lo propio con el antiguo inc. 11 del art. 169 que se refiere a la procedencia de la excarcelación, correspondiendo actualmente a la posición Nro. 10 por desaparición del anterior inciso tercero (que permitía otorgar el beneficio cuando el mínimo no superaba los tres años de prisión). Ahora el nuevo art. 10 no hace alusión a los dos años de características fatalmente perentorias sino una leve remisión, de talle ampliamente flexible, a las disposiciones moldeables del inc. 5 del art. 7 del Pacto San José de Costa Rica que habla de tiempos razonables sin indicar en qué consiste ni cuál es el parámetro para tener en cuenta a la hora de apreciar dicha "razonabilidad" por los magistrados.
III.-
ARTICULO 151: DETENCION
Por mandato constitucional nadie puede ser "detenido" sin que proceda indagación sumaria que produzca "semiplena prueba" o "indicios vehementes" de un hecho delictuoso. En primer lugar, hay que dejar en claro que el vocablo "detención" en el entendimiento de la ley suprema de este estado, no resulta del todo coincidente con la terminología adoptada por la ley 11922, en cuanto desdobla el instituto en dos momentos, a saber: el arresto o aprehensión que conforme a una interpretación hermenéutica de los arts. 149, 153, 155 y 156 del C.P.P. resultarían -pese a la deficiente técnica legislativa con que fue forjada la norma- conceptos equivalentes e indicativos de un momento preliminar y breve en la investigación (no más de 12 hs. prorrogables por 6 conf. art. 149); en un segundo plano se encontraría la "detención" en sentido estricto que regula el artículo de trato.
En concordancia con lo mandado por el precitado art. 16 de la Constitución Provincial, el art. 151 de la ley 11.922 exige para la procedencia de la orden de detención, que exista semiplena prueba o indicios vehementes de la comisión de un delito.
Tal exigencia no era nueva en la materia dado que ya el "Código Jofré" en su art. 180 (según ley 10358), regulaba el instituto disponiendo requisitos similares. El viejo código derogado suponía la detención para aquellos hechos a los que correspondía una pena superior en su término medio a los tres años de privación de la libertad. Disponía, al igual que la 11.922, que en caso de concurso ninguno de los delitos supere dicho tope pero con la diferencia de que para el código derogado el hurto era en todos los casos "detenible".
El nuevo código que entró a regir en octubre de 1999, modificó no solamente lo expuesto para el hurto sino que, mientras con anterioridad era el juez de instrucción el que mandaba detener al presunto autor por sí mismo, ahora viene a ordenar tal medida sólo a requerimiento del Ministerio Publico Fiscal el que sólo posee facultades para aprehender en los términos del art. 149 y, en su caso, solicitar la detención al Magistrado Garantista de turno .
El art. 151 en la redacción de la ley 11.922 mantiene su estructura originaria de sus siete párrafos. La reforma de la ley 12.405 viene a introducir sólo un agregado en la parte final de su cuarto párrafo. No procedía la detención cuando el medio de la escala penal del delito que le correspondía al hecho imputado no superaba los tres años de prisión o reclusión. Ahora se agrega un segundo requisito de carácter imperativo para la no precedencia de la medida: que resulte probable una condena de ejecución condicional. Para que ésta proceda es imperativo categórico que se encuentren reunidos los extremos del art. 26 del C.P. entre los que se destacan, prima facie, que no exista una anterior condena (o que hayan transcurrido los plazos del art. 27 de la ley de fondo) y que, en caso de recaer sentencia no absolutoria, la pena de prisión no exceda de tres años. Además, la medida debe ser fundada bajo sanción de nulidad en diversas circunstancias personales del imputado como los motivos que lo impulsaron a delinquir y la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad.
Como se advierte, si tales circunstancias resultan a veces muy difíciles de ser discernidas correctamente por los magistrados antes de dictar sentencia, se aprecia con mas razón la casi imposibilidad de ponderar dichos elementos a pocas horas de producirse la detención del encartado. Nos parece que es ir demasiado lejos sostener que se pueda dilucidar a conciencia si sería factible -en caso de recaer sentencia- la aplicación del instituto de la libertad condicional, cuando la práctica ha demostrado que en 12 hs. lo más corriente será que ni siquiera se hayan agregado la planilla de antecedentes ni los informes del Registro Nacional de Reincidencias del encartado. Si en la práctica ello se reduce a que el Juez deba apreciar simplemente si con la escala penal del delito de trato existen posibilidades matemáticas para la aplicación del instituto, es decir, si el tope mínimo da con los requisitos que exige el art. 26 del C.P., hubiera sido más sencillo decir que "procederá la detención" en todos los casos en que el mínimo de la pena impuesta para el delito sea superior a los tres años de prisión o reclusión. Pero ello resulta obvio desde que ya procedía la medida cuando el medio superara dicho monto, por lo que el agregado en nada cambia las cosas. Sin embargo, de mediar una condena anterior debidamente certificada y no habiendo transcurrido ocho años de reclusión siendo uno de los delitos culposos, o 10 años en el caso de ser ambos dolosos, procederá siempre la detención sin importar que el término medio de la pena exceda o no los tres años de prisión o reclusión, con lo que podría darse el caso de un detenido por daño simple que, habiendo sido condenado con anterioridad por el delito lesiones culposas -supongamos para el ejemplo, leves-, deberá ser detenido y, aún más, no podrá ser excarcelado (ver comentario al inc. 1 del art. 169), por aplicación del artículo de trato, de no haber transcurrido los ocho años del art. 27 del C.P. Nos parece demasiado, aunque ello es -en definitiva- lo que entre líneas reza el artículo vigente. Los párrafos 5to; 6to. y 7mo., amén de no haber sido alcanzados por la versión publicada en el Boletín Oficial, se explican por sí mismos.
IV.-
ARTICULO 159: ALTERNATIVAS A LA PRISION PREVENTIVA
Coherente con la línea de política criminal adoptada por la reforma, viene la ley 12.405 a ampliar las facultades discrecionales del juez de Garantías en cuanto concierne a la aplicación de las medidas alternativas de la prisión preventiva.
El texto original dado por la ley 11922 rezaba "el juez de garantías impondrá tales alternativas...", por lo que su sustitución por la voz "podrá imponer", se suma al engrosamiento del caudal decisorio puesto en manos de los magistrados garantistas, felxibilizando así el carácter más o menos vinculante de la norma original. Ya con anterioridad a la ley 12.405 se habían levantado las voces de nuestra doctrina atenuando este carácter de obligatoriedad que imponía la imperativa redacción original, aunque reconociendo un "fuerte deber de actuar" a la hora de resolver la situación procesal del detenido (conf. P.J. Bertolino, pág. 199 com. al art. 159 del C.P.P., ed. Depalma). Algo similar había hecho la ley 12.059 de fe de erratas (B.O. 27/2/98), antes de entrar en vigencia la ley 11.922 (B.O. 23/01/97), con el art. 169 sobre excarcelación y eximición de prisión.
Sin perjuicio de lo expuesto, es de destacar que son rarísimos los supuestos en que los magistrados han hecho uso de tales alternativas, observándose, en cambio, una reacia actitud de nuestros tribunales hacia la aplicación del instituto al punto de que en quince meses de vigencia del código casi podría decirse que el artículo en estudio es letra muerta.
V.-
ARTICULO 166: CESACION DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PRISION PREVENTIVA
Las medidas que se dictaren como alternativas a la prisión preventiva, o las que la atenuaren, cesarán automáticamente y de pleno derecho al cumplirse dos años desde que fueren efectivizadas, disponía el art. 166 del C.P.P., en su redacción dada por la ley 11.922.
Alternativas de la prisión preventiva son las establecidas en el art. 19 del rito, y que el art. 160 pareciera mencionar con carácter no taxativo. A la hora de intentar una interpretación unívoca del artículo en comunión integral con el resto de lo preceptuado por la ley, pese a la ambigüedad de los términos con que se expresa, vislumbramos en el art. 159 un instituto distinto al régimen de excarcelación y eximición de prisión consagrados en la vieja ley 10.484, hoy recepcionados por el código en sus arts. 169 y ss., y de cuya reciente modificación parcial por ley 12.405 nos extenderemos al comentarlos.
En efecto, no se conocía otra situación en el viejo código distinta a la de prisión preventiva o excarcelación para un imputado respecto del cual se hubieran encontrado reunidos los extremos del art. 181 del C.P.P. derogado (art. 17 Const. Prov. y 18 de la C.N.), mientras durara su sometimiento al proceso. Si el delito resultaba "detenible", si la persona había sido indagada en los términos del art. 126 del "Código Jofré", si respecto de él no se había dispuesto la falta de mérito o no se había sobreseído en el expediente por ninguno de los supuestos que contemplaban los arts. 282 o 283 del rito, en consecuencia, o la persona se encontraba sufriendo prisión preventiva o se hallaba excarcelada bajo algún tipo de las cauciones previstas en la ley. La posibilidad quedaba agotada ante estos dos supuestos, en principio, básicos.
La ley 11.922 introduce, al margen de colectar las disposiciones de la vieja ley de excarcelación en sus arts. 169 y ss., una modalidad como alternativa de la prisión preventiva.- Pareciera ser que ante el supuesto de no encontrarse reunidos los extremos para que proceda la excarcelación o en su caso, la eximición de prisión, debiendo el juez dictar auto de prisión preventiva, sería factible una tercera posibilidad: disponer una medida alternativa como la prohibición de salir de un ámbito territorial o la simple promesa jurada de someterse al procedimiento.-
Dicho sea de paso, véase cómo éstas medidas alternativas parecieran ser de una entidad tal que su complejidad resulta, a todas luces, de menor grado que las que condicionan la procedencia del beneficio excarcelatorio, lo cual encierra en sí una contradicción: Si el delito es, por así llamarlo, de los "excarcelables" por el carácter menor de su gravedad, entonces procede la excarcelación siempre que el encartado fije residencia, preste caución, se comprometa, etc., etc. Ahora bien, siendo el delito más grave a los ojos de la ley, al punto que no sea excarcelable, entonces cabría interpretarse que el magistrado "podría" (y a esto volveremos más tarde) o, mejor dicho, "debería disponer" una medida alternativa de la prisión preventiva en los términos del art. 159, como podría ser, siguiendo lo preceptuado por el art. 160, "la obligación de someterse al cuidado de una persona, que informará periódicamente..."; o la simple promesa jurada de someterse al proceso...". "Sí señores, entiéndanme bien: he matado, soy imputado de homicidio y no puedo ser excarcelado porque la ley no me lo permite; pero prometo venir cuando el juez me llame y someterme al cuidado de una amigo. El art. 159 ordenaba al juez a dejarme en libertad...!!!".
Ya nos referimos a la muy acertada sustitución del término "deberá" por "podrá" operada en el artículo 159 del C.P.P. por la ley 12.405, pero más acertado aun -entendemos- hubiera sido tal vez suprimirlo directamente. En la práctica no se ha usado y no se lo seguirá haciendo. Ante supuestos realmente extraordinarios que harían aconsejable su aplicación, siempre queda al juez la posibilidad de echar mano del art. 170 del C.P.P. En esto la reforma es acertada.
Ahora en el artículo que comentamos se hace referencia a que dichas medidas cesarán automáticamente y de pleno derecho al cumplirse los plazos del art. 141. Estos plazos han quedado, merced a la reforma, a criterio del juez, quien es el único que en definitiva deberá valorar la complejidad de la investigación y la razonabilidad de la continuación de la prisión preventiva o alguna de las medidas a las que hicimos referencia. Es conteste con el art. 141 en su redacción actual a cuyo comentario, brevitatis causae, me remito. Agregamos que la coherencia de la reforma abarcó en este sentido no sólo los arts. 141 y el de trato, sino también el inc. 10 del art. 169 (como ya dijimos, anterior inc. 11, por haber desaparecido el supuesto que contemplaba el anterior inc. 3). Para decirlo todo, no corre más el plazo de dos años sino el que razonablemente entienda el juez necesario para cada caso, determinado de acuerdo con su complejidad.
VI.-
ARTICULO 169: PROCEDENCIA (de la Excarcelación)
El texto actual del artículo corresponde a la reforma de la ley 12.405 sancionada el 22/02/00, promulgada el 07/03/00 y publicada en el B.O. el 15 de marzo del 2000, rigiendo por lo tanto a partir del 24/03/00 para toda la Provincia de Buenos Aires. La redacción del capítulo V del Titulo VI del Libro I del vigente Código de Procedimiento Penal, dedicado a la excarcelación y eximición de prisión, tiene su fuente inmediata en la ley 11922 que fuera reformulada por las leyes 12.059 y 12.278; y mediata, en la vieja ley 10.484 sancionada y promulgada el 27/02/87. El viejo texto original había sido ordenado por Decreto 3.669/92, sufriendo en su oportunidad las modificaciones que le fueran introducidas por las leyes 10.594 y 10.933. Mientras el art. 169 del C.P.P., en su redacción dada por la ley 11.922, se iniciaba disponiendo "Deber ser excarcelado por alguna de las cauciones previstas en este capítulo...", la ley 12.059 viene a trocar el vocablo "debe" por el actual "podrá", denotando la clara intención del legislador en morigerar los rigurosos deberes con que la norma original aprisionaba las facultades discrecionales del magistrado.
INCISO 1ro., ART. 169.- El inciso primero del art. 169 conforme ley 11.922, se compadecía con su fuente del inc. "a" del art. 1º de la ley 10.484, por cuanto su texto modificado por la ley 12.059 resulta exacta reproducción de aquél. Podrá ser excarcelado (...) -disponía- cuando el delito que se le impute tenga prevista una pena cuyo máximo no supere los 6 años de prisión o reclusión. La actual reforma (ley 12.405) agrega como requisito adicional al tope máximo de la pena, que resultare probable que pueda aplicarse al encartado condena de ejecución condicional. Para que esta última sea procedente debemos remitirnos al art. 26 y cc. de la ley de fondo, y ya hemos manifestado -al comentar la innovación al cuarto párrafo del art. 151- sobre las inconveniencias de ponderar tales extremos echando mano de los escasos elementos que pudieran colectarse en los primeros momentos de la investigación preparatoria, debiendo luchar una carrera contra el tiempo debido a los breves plazos para resolver que imperan para el trámite del instituto de trato (24 hs. o 5 días, conforme exista o no auto de prisión preventiva, según art. 174 del C.P.P. ref. por ley 12.059).
Matemáticamente hablando, se suma al requisito del tope máximo de 6 años de pena privativa de la libertad, otro mínimo que resultaría dado por la remisión al instituto de la libertad condicional, el cual -conforme al art. 26 del C.P.- no debe superar los 3 años. Además, en caso de mediar una condena anterior, deben haber transcurrido los plazos de ocho o diez años que determina el segundo párrafo del art. 27 de la ley de fondo (Texto seg. ley 23057).
Finalmente, agreguemos lo dicho ya respecto del instituto de la detención conforme la nueva redacción del art. 151 del C.P.P. (t.o. por ley 12.405), en cuanto nos parece excesiva la referencia al art. 26 del C.P. Como dijimos en su oportunidad, de darse el caso de una persona que registre una condena por un delito culposo (supongamos, para el caso, que ha colisionado con un vehículo automotor y lesionado levemente a la víctima), que fue condenado a la pena de un mes de prisión en suspenso y que, habiendo transcurrido desde entonces unos siete años, resulta imputado ahora de lesiones leves en los términos del art. 183 del C.P., este sujeto no solamente que quedaría detenido por aplicación del art. 151 párrafo cuarto sino que, conforme al párrafo que analizamos, tampoco sería viable para el juez concederle el beneficio de la excarcelación, ya que no han pasado los ocho años requeridos por el art. 27 de la ley de fondo para que la suspensión pueda ser acordada por segunda vez. Nos parece, pues, que el artículo peca por exceso.
INCISO 2do., ART. 169.- El texto original de la ley 10.484 disponía en el inc. "b" del art. 1ro., que podrá ser excarcelado (...) en el caso de concurso real, cuando ninguno de los delitos supere en su máximo los seis años de prisión, "y el Juez estimare prima facie que la pena aplicable en el caso concreto no excederá ese monto". La ley 11.922 viene a colocar el antiguo inciso "b" de la precitada ley, en el actual inciso 2do. del art. 169. La ley de reformas 12.405 sustituye la última parte que transcribimos, disponiendo -en armonía con la modificación introducida en la última parte del inc. 1ro.- la mentada referencia al instituto de la ejecución condicional que acabamos de comentar (ver supra, com. al inc. 1º). En el interregnum de los preceptos señalados, rigió la ley 12.278 (promulgada el 7/04/99) que, pese a lo efímero de su vida, alcanzó tangencialmente la norma de trato disponiendo una remisión al art. 171 que también modificaba. La nueva ley 12.405 que comentamos, con buen tino, no la mantiene pues la solución -entendemos- pecaba de superflua.
INCISO 3ro., ART. 169.- El inciso "c" del art. 1º de la ley 10.484 disponía la viabilidad de la excarcelación para el supuesto de que si la pena del delito que se le imputara al reo tuviera un tope máximo superior al de seis años de prisión (conf. inc. "a", art. 1ro., ley 10.484) o, en el caso de concurso, los máximos de las escalas penales de los delitos endilgados superaran dichos montos (art. 1ro, inc. "b", ley 10.484), igual podría ser excarcelado el detenido cuando de las circunstancias de los hechos y de las características y antecedentes personales de aquél, pudiera corresponder condena de ejecución condicional. Esto es, por vía del inc. "c", la ley facultaba a los magistrados a conceder el beneficio cuando a pesar de tener el delito un máximo que superara los seis años de pena privativa de la libertad, el mínimo no superara el tope de tres años de prisión o reclusión que el art. 26 exige para que sea factible una ejecución de pena en suspenso. Por supuesto que esto quedaba supeditado a la inexistencia de eventuales condenas anteriores o, en su caso, al transcurso de los plazos del art. 27 del C.P. La ley 11.922 derogatoria del "Código Jofré", reprodujo textualmente el texto del inciso, introduciéndolo en el ordenamiento ritual como inc. 3 del art. 169 que comentamos; pero la ley 12405 de reformas, viene ahora a suprimir de un plumazo el antiguo inc. 3, corriendo los siguientes un lugar ascendente en el orden de prelación que les había sido asignado. El nuevo inc. 3 (conf. ley 12.405), es el antiguo inc. 4 del art. 169 (conf. ley 11.922), y anterior "d" de la vieja ley 10.484.
El desplazamiento de los párrafos es coherente con la supresión de la posibilidad de excarcelar ante el supuesto de considerar el juez procedente, en caso de recaer condena, la ejecución condicional; y armoniza con la lógica de los agregados a los nuevos incisos que le preceden.
En síntesis, mientras que para el texto derogado el juez podía excarcelar cuando el máximo de la pena no superara los seis años de prisión o reclusión -supuestos de los incisos 1º y 2º sin modificar- o cuando, superando dicho monto, tuviera un mínimo que no sea superior a los tres años de pena privativa de la libertad, pudiendo corresponder condena condicional (antiguo inc. 3, art. 169, conf. ley 11.922, en func. del art. 26 del C.P.) -con lo que el robo con armas quedaba comprendido dentro de los delitos excarcelables siempre que el imputado no tuviera antecedentes y se dieran los supuestos del art. 26 del C.P.-, el texto actual del artículo viene ahora no sólo a suprimir la posibilidad que facultaba al juez a otorgar el beneficio excarcelatorio aun en el caso de que el máximo superara los seis años, sino que, a la vez que lo suprime como supuesto autónomo de posibilidad, lo introduce como requisito accesorio e indispensable en los supuestos de que el máximo no supere el tope señalado. En otras palabras, ahora no sólo es indispensable que el o los delitos imputados no superen en su máximo los seis años de pena privativa de la libertad, sino -además- es necesario que el magistrado estime prima facie que podría corresponder pena de ejecución condicional. Esto equivale a decir que el mínimo no supere los tres años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad o, en su caso, que se trate de un único antecedente habiéndose agotado los plazos de 8 o 10 años del art. 27 del C.P.
El actual inc. 3º, resulta del anterior inc. 4º del texto del art. 169 conforme ley 11.922 y se corresponde con su original del inc. "d" del art. 1ro. de la ley 10.484 (to. por Dto. 3.669/92, conf. mod. de leyes 10.594 y 10.933), cuya integridad ha permanecido incólume en la reforma que tratamos.
INCISO 4to., ART. 169.- Vale lo dicho en el párrafo precedente en cuanto a su incolumidad frente a la reforma, debiendo agregar que el inciso de tanto era el antiguo inc. 5 del art. 169 conf. ley 11.922, el cual tiene su fuente en el inc. "f" de la ley 10.484. (El inc. "e" de la precitada ley hacía referencia a quien hubiera sido sobreseído provisoriamente y debió suprimirse al desaparecer el instituto, ya en octubre del año 1999).
La fuente se refiere al pedido de pena efectuado por el Agente Fiscal en el escrito de acusación (arts. 213 y 215, "Código Jofré"), lo que en la nueva legislación fue traducido como el máximo de la pena establecida para el delito conforme a la calificación sustentada por el Ministerio Público Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio (art. 334, C.P.P.). Existe una diferencia entre el texto de la ley 11.922 y el otorgado por la ley 12.405, toda vez que la versión publicada el 15/03/00 quita la primera coma que existía en el inciso, por cuanto no debe leerse más "Hubiere agotado en detención o prisión preventiva, que según el Código Penal fuere computable...", sino solamente "...o prisión preventiva que según el Código Penal fuere computable ...". Creemos que la omisión que destacamos, aunque tal vez se debe a un simple error material en la publicación, en definitiva, no altera la sustancia del contenido.
INCISO 5to., ART. 169.- Se trata del anterior inc. 6º debido al desplazamiento operado a causa de la supresión del derogado inc. 3º. Si bien presenta alteraciones con relación a su fuente (inc. "g", art. 1ro., ley 10.484 y mod.), éstas no la hacían ni más ni menos benigna sino que son producto de las innovaciones introducidas en el procedimiento. La reforma de la ley 12.405 no ha alterado la redacción dada por la ley 11.922. Es de advertir que donde la vieja ley de excarcelación hacía referencia a la acusación fiscal del "Código Jofré", la legislación vigente menciona el requerimiento de citación a juicio, por existir un verdadero paralelo entre ambos institutos, ya que delimitan los confines de la instrucción y marcan la génesis del plenario, hoy juicio. La fuente mencionaba, además, los antecedentes y las condiciones personales del imputado y el tiempo cumplido en prisión preventiva, con lo que resultaba superflua, toda vez que la remisión obligada al art. 13 del C.P. nos exime de mayores comentarios.
INCISO 6to., ART. 169.- Corresponde al inc. 7º del artículo modificado y -con las ligeras modificaciones señaladas supra para el inciso 5º respecto del requerimiento de citación a juicio- al inc. "h" del art. 1º de la ley 10484 y sus modificatorias.
INCISOS 7mo., 8vo. y 9no., ART. 169.- Corresponden a los incs. 8º, 9º y 10º del art. 169, según la redacción que le diera la ley 11.922, y todos ellos han permanecido incólumes a la reforma de la ley 12.405. Se compadecen y son copia textual de sus originales "j", "k" y "l" del art. 1º de la derogada ley de excarcelación 10.484 y modificatorias (t.o. por Dto. 3.669/92).
INCISO 10mo., ART. 169.- Con anterioridad a la reforma de la ley 12.504, la prisión preventiva no podía exceder de dos años. En su caso, y no vencido dicho plazo, podía el Ministerio Público Fiscal solicitar prórroga menor a doce meses con carácter excepcional, siempre que no hubiera comenzado la audiencia de debate. No existía término máximo de duración comenzada ésta o interpuestos los recursos que cupiesen contra la sentencia.
La redacción original del artículo de trato en el inc. 11, otorgada por ley 11.922, que vino a ocupar el lugar por supresión del antiguo inc. 3º, intentaba materializar operativamente lo que en forma abstracta ordenaba el art. 7º, inc. 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que fuera ratificada para nuestra Nación mediante ley 23.054.
Durante la vigencia de la vieja ley de excarcelación (ley 10.484 y mod.) nuestros tribunales habían levantado sus voces sobre la inconveniencia de la superposición de sistemas disímiles que, imperantes en el territorio provincial, se resistían a ser modificados por vía de la aplicación de los Tratados con rango constitucional que se sumaran por ratificación del Congreso a nuestra Ley Suprema, toda vez que consideraban improcedente desplazar por una ley nacional como la 23.054, a los regímenes excarcelatorios previstos para la Provincia de Buenos Aires con fundamento en la reserva de poder que estatuyen los arts. 104 y 5to. de la Carta Magna. (Conf. Fallo Cám. Crim y Corr. San Martín, sala II, 15-10-96, JPBA T99 pág. 138 ). La discusión había quedado cerrada al derogarse la ley 10.484 e introducirse en el inc. 11 del art. 169 de la ley 11.922, la referencia expresa al plazo de dos años prorrogable por otro y a cuyo vencimiento la prisión preventiva cesaría definitivamente. La aplicación rigurosa de la norma, hubo de derivar -en la brevedad de su vigencia- hacia numerosos excesos traducidos en situaciones de excesiva ventaja en favor de los delincuentes, excesos que provocaron la reacción de la legislatura provincial y la promulgación de la ley de reformas que analizamos.
En efecto, el inc. 5º del art. 7 del Pacto San José de Costa Rica refiere únicamente que toda persona detenida tendrá derecho a ser juzgada “dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso...”. En ninguna parte del artículo menciona los dos años recogidos por la ley 11.922 y con este fundamento viene la ley 12.504 a modificar los arts. 141; 166 y 169 evitando -en las propias palabras del reformador- “...las libertades automáticas que benefician generalmente a los delincuentes peligrosos imputados de delitos graves y en causas complejas...” (ver al respecto, Exp. de Mot., ley 12.405).
Con respecto al agregado del segundo párrafo del art. 141del C.P.P. y a su remisión dispuesta en el art. 166 de dicho texto ya nos hemos explayado al comentarlos y allí nos remitimos.
Con relación al inciso que aquí tratamos sólo diremos tres cosas: Primero, que ocupando el actual décimo lugar en el orden de prelación, se compadece con el anterior texto del inc. 11 que fuera desplazado por supresión del antiguo inc. 3º del art. 169 según ley 11.922; segundo, que deja de lado los plazos de dos años prorrogables que estatuía con anterioridad a la reforma, en concordancia con las modificaciones antedichas a los arts. 141 y 166 del C.P.P., haciendo referencia ahora de manera expresa, al art. 7 inc. 5º de la Convención vigente por ley 23.054 a la que aludimos supra; y, finalmente, que su modificación resulta a todas luces acertadísima.
DISPOSICIONES FINALES, ART. 169.- Designada la audiencia para el debate no procede la excarcelación. Entendemos que la designación debe haber sido notificada a todas las partes. Consideramos que la reforma debió contemplar la situación del detenido que hubiera agotado en prisión preventiva el máximo de la pena establecida para el delito cuya calificación se sustentara en el requerimiento de elevación a juicio (art. 337 C.P.P.), toda vez que la prolongación a su respecto de una medida coercitiva tan extrema nos parece excesiva. Lo mismo cabe decir con relación al agregado del tercer párrafo, en cuanto se refiere a las causas que tramitan en los Juzgados de Transición cuyo llamamiento a autos para dictar sentencia se encuentre firme, el imputado preso, y éste hubiera agotado en prisión el máximo de la pena previsto para el delito conforme la calificación que efectuara el Ministerio Público Fiscal en el libelo acusatorio (art. 215, "Código Jofré").
La remisión al art. 141 dispuesta por la norma modificada en el cuarto párrafo del art. 169 conforme ley 12.405, ya fue explicada supra en el sentido de que la ley deja de mencionar plazos matemáticos para referirse a los que surjan del buen tino de los magistrados conforme los pactos internacionales a los que la Nación adhiere.
El párrafo quinto peca de superfluo y da lo mismo que exista o no. Ocurre igual con el agregado del párrafo sexto. Ambos son innecesarios por aplicación de lo normado por los arts. 179, 180 y 189 incs. 1º y 2º de la ley ritual.
En la parte final del art. 169 conforme ley 12.405 se introduce una novedad de trascendencia que -amén de regular expresamente la forma de interpretar el monto de las escalas a la hora de resolver sobre las excarcelaciones en el caso de tentativa de delitos en los que se usaren armas- nos abre luz en el camino a seguir al considerar el resto de los delitos por vía de la negatoria, y pone fin a una larga discusión doctrinaria que existía en la materia durante la vigencia de la vieja ley 10.484.
La situación con el artículo reformado por la ley 12.405 (y pese a que no se corresponde con el proyecto original), se expresa de la siguiente forma: 1) En el caso de delitos con armas, que hayan quedado en grado de conato, los máximos y mínimos de las penas a tenerse en cuenta son los estipulados para el delito consumado. 2) En los casos de tentativa de delitos en los que no se empleen armas, a la hora de resolver la excarcelación o eximición de prisión rigen los topes máximos y mínimos que determina el art. 44 del C.P., esto es, de un tercio a la mitad. Finalmente, se abre ahora la duda de si lo que debe disminuirse es un tercio del mínimo y la mitad del máximo, un medio del mínimo y un tercio del máximo (conf. Fontán Balestra, Dcho. Penal Pte. Gral., T II, pág. 424; y CNCC Sala esp., 1-9-76 BICCC 1977-I-1642) o, tal vez -como se ha sostenido- fijar un procedimiento hipotético (conf. Soler, Dcho. Penal, T II, pág. 235 y 240) debiendo establecer prima facie la pena que correspondería al delito consumado y reducirla en un tercio como mínimo y en un medio como máximo, atendiendo a las circunstancias del caso y a lo dispuesto por los arts. 26 y 41 del C.P.
Con el término “armas” se comprende tanto a los objetos destinados específicamente a la defensa y al ataque -sentido propio- como el que eventualmente es utilizado por el sujeto a tales fines -sentido impropio-(Conf. Breglia & Arias, C.P. comentado). No se incluyen los objetos con características similares a las de un arma, como quien apunta con una réplica, y con relación al arma descargada pero apta para disparar la doctrina se manifestó en uno y otro sentido. La interpretación del artículo, como observamos, no ha de ser pacífica. El plenario “Scioscia” había dispuesto que el uso del arma sin municiones pero apta para el disparo configuraba la agravante del art. 166 inc. 2º del C.P. en el entendimiento de que, conforme el voto del Dr. Ledesma, “el uso de arma es factor intimidatorio y compulsivo, no lesivo, que la ley no admite graduaciones sobre la peligrosidad del arma para individualizarla como tal...” y que lo trascendente resulta de “...la magnitud del arma como tal...” (CNCC en pleno, 10-12-76, Scioscia, Carlos BICC 1976 VI 1617 y JA 1977 IV 131).
Párrafo aparte merecen aquellos casos en que la supuesta “arma” no se encuentra en condiciones para el disparo, y vamos a dedicárselo oportunamente, infra, al analizar el inciso “e” del tercer párrafo del art. 171 de la ley ritual, en su nueva redacción conforme ley 12.405.
VII.-
ARTICULO 171: DENEGATORIA (de la Excarcelación)
Retornando a una vieja tradición seguida por la ley 10.484 durante su vigencia, las leyes 12.278 y 12.405 de reformas de la ley 11.922, vinieron a reemplazar -en comunión- el art. 171 sobre denegatoria de excarcelación introduciendo un sistema bipartito que estatuye un doble mecanismo de posibilidades ante las eventuales hipótesis de resolución en la materia. Por un lado, los dos primeros párrafos de la norma delinean una estructura de carácter rígido, disponiendo preceptos vinculantes para el magistrado ante supuestos en los cuales le resulta imperativo denegar el beneficio excarcelatorio. Por otra parte, los párrafos cuarto, quinto y sexto abren al juez la posibilidad de hacer uso de sus facultades discrecionales conforme una serie de consideraciones que analizaremos en su oportunidad. Así, la vieja ley 10.484 conforme la redacción dada por la ley 10933, sistematizaba el régimen de manera similar disponiendo en su art. 3 la posibilidad de denegar la excarcelación y en su art. 4, la imperatividad de no concederla.
Con anterioridad a la reforma, la ley 11.922 había suprimido la vía facultativa disponiendo únicamente supuestos expresos en que no se concedería el instituto. Las reformas reemplazaron el art. 171 de la ley 11.922 por uno totalmente distinto que en poco se le asemeja. Y no porque no tenga elementos de los textos que derogara, sino porque se estructura a través de una compleja combinación de los preceptos contenidos en la vieja ley 10.484 en su redacción dada por la ley 10.933, y en los incluidos en el régimen excarcelatorio articulado por la ley 11.922; pero todos ellos trazados y armonizados junto a otros elementos que les son nuevos y que resultan originales a las leyes 12.278 y 12.405 que comentamos.
Digamos -a los fines metodológicos- que la norma se divide en dos partes. La primera abarca los tres primeros párrafos y estructura los supuestos en los que es improcedente conceder la excarcelación. La segunda parte comprende los tres últimos y reglamenta los supuestos en que resulta facultativo al juez denegar o no el instituto de acuerdo con la discrecionalidad de sus enunciados. La ley 12.278 otorgaba a las situaciones contemplados en el tercer párrafo, el carácter de circunstancias facultativas dentro de un marco discrecional de decisión, pero la nueva reforma viene a atribuir a tales extremos un tinte imperativo. El límite de las facultades era delineado durante la vigencia de la ley 12.278 sólo por los dos primeros párrafos. Con la reforma, se incluye en la primera parte todo el tercer párrafo, al que a su vez se agregan los incisos "e", "f" y "g" como originales de la ley 12.405, derogándose del antiguo inc. 4to. y actual "d" (nótese que la reforma troca números por letras) la alusión a los arts. 169 y 170 que trataremos infra.
I.- SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA DE LA EXCARCELACIÓN.-.
Abarca, como señalamos supra, los párrafos 1, 2 y 3. El primero y el segundo se enrolan juntos en una única causal de denegatoria, y el tercero abre distintos supuestos que consideraremos más adelante.-
1) Entorpecimiento de la investigación (Art. 171, 1er. párrafo).- Contempla el artículo, en su primer supuesto, la existencia de indicios vehementes de que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. Verificados estos supuestos fácticos, resulta imperativo denegar el beneficio de la excarcelación en los términos del art. 171, primer párrafo de la ley ritual, sin entrar a considerar si conforme lo regulado en el art. 169 del C.P.P., el ilícito resulta o no excarcelable. La valoración de los supuestos fácticos en concreto, a los efectos de la aplicación del art. 171 primera parte, es tarea exclusiva de los magistrados; y de ninguna manera los enunciados estipulados por el segundo párrafo del artículo coartan o circunscriben esta facultad discrecional a los casos meramente enunciativos que en sus tres incisos enumera. Es el juez, a través de un razonamiento lógico, quien resuelve si el supuesto fáctico es en el caso concreto un indicio vehemente indicativo de las circunstancias apuntadas. Recién entonces -y no antes de esta operación lógica- es que la norma se vuelve vinculante obstando a que proceda el beneficio excarcelatorio. Sin perjuicio de ello, la ley establece en el segundo párrafo un sistema de presunciones legales iuris tantum, a través de sus tres incisos en los que la falta de arraigo y los antecedentes del encartado son considerados particularmente en cuenta por el legislador.
Respecto de la primera parte del art. 171, huelga decir que su redacción se compadece casi textualmente con la redacción original dada por ley 11.922, sin perjuicio de dejarse de lado (por ley 12.278) la expresión "cuando procediere la condena condicional", solución ésta de muy buen tino y que mantiene la reforma, puesto que hacía suponer que el artículo se refería solamente a los supuestos de los incisos 3; 7 y 8 del art. 169 sin modificar; sumándose a ello que la ley 12.405 ha venido a suprimir de plano la remisión implícita al art. 27 del C.P. que contemplaba el primero de los enumerados. Sin perjuicio de ello, reconoce su fuente en el art. 3ro. de la ley 10.484 del 22-02-87 conforme las modificaciones introducidas por ley 10.933. Sin embargo, el art. 3ro. antedicho consideraba el supuesto como presupuesto de posibilidad para denegar y no de obligatoriedad. Por su parte, mientras que el texto vigente hace referencia a "indicios vehementes", la fuente atendía a la existencia de "razones fundadas", por lo que en más o en menos quería decir -en la práctica- la misma cosa. Continúa el artículo, como dijimos, estipulando un sistema de presunciones que ya en la vieja ley se resolvía mediante la expresión "este peligro podrá presumirse especialmente" (art. 3, 2do. párr., ley 10.484 conf. ley 10.933), lo que las leyes 11.922, 12.278 y 12.405 de reformas, receptaron en la fórmula "La eventual existencia de estos peligros procesales podrá inferirse...".
2) Sistema de presunciones legales. Supuestos (Art. 171, 2do. párrafo).-
- Falta de Arraigo (Inc. 1ro, art. 171, 2do. párr.).- Responde la primera parte del inciso, a la original redacción del artículo dada por ley 11.922 cuando en su segundo párrafo lo prescribía de forma exacta, recepcionándose como inciso separado en el segundo párrafo, recién con la ley 12.278. Pero el agregado, en su parte final, en cuanto dispone sobre las facilidades del imputado para dejar el país u ocultarse, entraña una muy acertada innovación de la reforma (ley 12.405). Resulta extraño, sin embargo, a su fuente mediata en la ley 10.484; aunque no del todo si se tiene en cuenta que como requisito para obtener la libertad provisoria, resultaba ya condición sine qua non la constitución de domicilio dentro del ámbito de la provincia y el no ausentarse de él por más de 24 hs. (conf. arts. 12, 14 y cc., ley 10.484 y mod.).
- Rebeldía del imputado (Inc. 2do., art. 171, 2do. párr.) .- Existiendo proceso pendiente en el que el imputado ha exteriorizado su voluntad de soslayar el sometimiento a jurisdicción, y mediando expresa declaración en los términos del art. 304 de la ley ritual, corresponde -en principio- rechazar el beneficio excarcelatorio peticionado por el procesado. Sin embargo, dándose en la especie los extremos del art. 307 del C.P.P., resulta imperativo revocar la excarcelación que hubiera sido rechazada, disponiendo la inmediata libertad de los encartados (arg. del art. citado). Como excepción, transcurridos los plazos que determinan los incisos 1ro. y 2do. del art. 62 del C.P., la declaración de rebeldía deviene abstracta, debiendo los entes que lleven registros oficiales abstenerse de informar (arg. del art. 51 según ley 23.057).
El texto legal tiene su origen en el 2do. párrafo del artículo que modifica, en su original redacción según ley 11.922. Mantiene la estructura dada por la ley 12.278. No es innovación de la reforma (ley 12.405).
- Condena anterior (Inc. 3ro., art. 171, 2do. párr.).- La génesis del precepto la ubicamos en el inc. "a" del art. 4º de la derogada ley 10.484 (B.O., 02-03-87), conforme la redacción dada por ley 10.933. La norma fue recepcionada por la ley 11.922 pero se aparta del sistema de reincidencia real seguido por la fuente, por cuanto el art. 4to. de la citada ley disponía que la pena hubiera sido cumplida total o parcialmente, circunstancia ésta no incluida en el nuevo ordenamiento ni alcanzada por ninguna de las reformas que comentamos (leyes 12.278 y 12.405). Así las cosas, apartándose del criterio adoptado tanto por la derogada ley de excarcelación como por nuestro ordenamiento de fondo, se circunscribe en el sistema de reincidencia ficta a los efectos de configurar la presunción legal de que el imputado tratará de soslayar la acción judicial. Sería criticable si la norma de trato obligara al juez a denegar el beneficio, comprobados que sean los antecedentes mencionados. Sin embargo dista bastante de producir tales efectos, disponiendo simplemente que la verificación de tal presupuesto fáctico crea sólo una presunción legal iuris tantum, atacable por cualquier medio de prueba; y que el juez sólo está facultado y no obligado a ponderar, a los efectos de inferir los peligros procesales del art. 171 primer párrafo. (Nótese que la norma dispone "podrá inferirse..." y no "deberá "). De no interpretarse en tal sentido, no habiendo transcurrido los términos del art. 50 del C.P. y mediando condena anterior por delito doloso, hasta la figura culposa más insignificante resultaría no excarcelable.
La ley 11.922 contemplaba el supuesto en el segundo párrafo del art. 171. Este fue modificado por la ley 12.278, que le dio su actual redacción, incluyéndolo como inciso tercero del segundo párrafo del artículo que tratamos. Finalmente permaneció inmutable al paso de la reforma (ley 12.405).
3) Enumeración taxativa de supuestos establecidos en el tercer párrafo del art. 171.-
Dijimos al comenzar el análisis del artículo de trato, que éste se dividía -a los efectos de su estudio- en dos partes: una que vincula y otra que faculta a la concesión del instituto. La primera parte constaba, a su vez, de dos sub-esquemas, a saber: el primero de ellos, que comprendía el primer párrafo y el sistema presuncional delineado en el segundo párrafo (incs. 1, 2 y 3); y el segundo, integrado por el tercer párrafo, que establece una enumeración taxativa de supuestos específicos en los que resulta improcedente el beneficio. Esta inclusión del tercer párrafo en la primera de las facetas del artículo, es obra de la reforma de la ley 12.405, puesto que si bien es cierto que su redacción -en más o en menos, y dejando a salvo el agregado de sus tres últimos incisos- había sido ya articulada por la ley 12.278 modificatoria del código (prom. por Dto. 794/99), no es menos cierto que donde el texto actual dice "se denegará", la antigua norma disponía "podrá denegarse", observándose en ello la pluma insoslayable del criterio renovador.
En efecto, dejando a salvo lo señalado supra, y trocando letras por números, los incisos "a", "b" y "c" del tercer párrafo del art. 171 del C.P.P. permanecen en igual redacción que la otorgada según ley 12.278. Adviértase, sin embargo, que si bien no existían disposiciones similares en el texto ordenado por la ley 11.922, se vislumbraban análogos conceptos en la otrora vigente ley 10.484 conforme redacción de ley 10.933. Así pues, mientras el artículo 3º de la vieja norma aludía en su segundo párrafo a los delitos cometidos "con pluralidad de intervinientes" (actual inc."a", 3er. párr., art. 171), en la actual redacción del inc. "c" se observa una simbiosis de elementos extractados del art. 3ro., segundo párrafo y del art. 4to., inc. "b", in fine, de la ley 10.484 conforme ley 10.933. (Por una parte, lo atinente a la reiteración delictiva y, por otra, la alusión al instituto que regula el art. 26 del C.P. que se observa al final del inciso).
El inciso "d", referido a la improcedencia de la excarcelación cuando el imputado se encontrare gozando de libertad provisoria anterior, se aparta sustancialmente del que modifica, en cuanto aquél disponía sólo en relación a los supuestos de la excarcelación extraordinaria (art. 170, C.P.P.) y a contados incisos del art. 169 (1; 2; 3 y 11 sin modificar). En tal sentido, la improcedencia del beneficio no reconoce ahora mayor presupuesto que el que el encartado se encuentre excarcelado, circunstancia ésta que podría resultar criticable si se tiene en cuenta, por ejemplo, el supuesto del inc. 4to. del art. 169 modificado. Adviértase que la fuente debemos ubicarla en el art. 4to., inc. "b" de la ley 10.484, según ley 10.933, pero que la norma se aparta de su original, por cuanto allí se agregaba como requisito sine qua non, que mediare en el proceso acusación fiscal con pedido de pena que no permita el beneficio de la libertad condicional, por cuanto así estructurada resultaba de una razonabilidad impecable.
Los incisos "e"; "f" y "g" ordenan al magistrado que deniegue la excarcelación en casos específicos que enumera taxativamente, en donde se involucran armas de fuego, violencia y vehículos automotores. Estos supuestos no encuentran paralelo en la normativa derogada. Siendo innovación exclusiva de la ley 12.405, merecen párrafo aparte y vamos a dedicárselo.
1.- Delitos cometidos con armas (Inc. "e", art. 171, 3er. párr.).- La C. N. Crim. y Correc. resolvió en el exquisito y famoso plenario "Costas, Hector y otro" de fecha 15-10-86 -volviendo sobre su propia decisión, in re "Scioscia, Carlos A" que había dictado el Tribunal en pleno (10/12/76, L.L. 1977-A-1)-, que "no encuadra en el concepto de "arma" del art. 166, inc. 2do del C.P. el uso de un arma descargada apta para disparar" (D.J.A. Nro. 5494 del 17/12/86, pág. 10 y ss.)". Conforme a las directivas del plenario "Costas" quedaban fuera de la agravante del art. 166 inc. 2do. del C.P., no sólo las armas descargadas sino las de utilería y aquellas otras que resultan ineptas. De lo expuesto, se sigue lógicamente que el concepto de "arma" utilizado por el artículo mencionado, no resulta ser el que se desprende del inc. "e" del art. 171 del C.P.P. conforme ley 12.405 que comentamos. A los efectos de la ley ritual, debe entenderse como supuesto de impedimento para la procedencia de la excarcelación, no sólo el uso de arma de fuego -cargada o no- y de la que no resulte apta para el disparo, sino que debe incluirse tanto a "aquel instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente" (conf. Soler, Tratado Dcho. Penal, Tomo 4, pág. 300, Ed. Tea, 1992).
Sin embargo, si el arma no es de fuego su uso sólo se apresta a configurar el supuesto del inc. "e", tercer párrafo del art. 171 del C.P.P., cuando el delito tenga prevista una pena cuyo tope máximo supere los tres años de pena privativa de la libertad.
De no mediar disparo resulta prima facie imperativo, a los efectos de la aplicación del precepto, el secuestro posterior del arma de fuego a los fines probatorios (art. 226, C.P.P.), toda vez que los elementos con características similares no reúnen la entidad suficiente para obstar la procedencia de la excarcelación. Por arma de fuego debe entenderse aquella "que dispara proyectiles por un mecanismo de explosión" (Conf. Breglia & Arias, C.P. anot., 3ra. edic., edit. Astrea., pág. 330).
2.- Violencia sobre las personas en el caso del robo (Inc. "f", art. 171, 3er. párr.).- Luego de la reforma, el robo simple aparece excarcelable sólo en los casos en que la violencia del robo se efectúe sobre las cosas. Con la sanción de la ley nacional 23.077 se volvió al texto original en materia de fondo, dado al art. 164 por la ley 11.729 (C.P. de 1921) quedando la "intimidación" que había compartido con los delitos de extorsión durante la vigencia de las leyes 17.567 (años 1968/73) y 21.338 (años 1976/84), sólo para estos últimos; solución que ya había sido adoptada durante los interregnos de las leyes 20.509 y 20.642 en 1973 y 1976, respectivamente. Al retornarse por ley 23.077 a la fórmula de 1922 y eliminarse la intimidación del art. 164 del C.P., se hizo necesario analizar el concepto de la violencia sobre las personas, desdoblándolo para reconocerle una doble faceta: compulsiva y física. Así, se dice que "la violencia en las personas comprende tanto la vis física como la vis