1. INTRODUCCION GENERAL.
1.1. Definición y caracteres. ¿Qué es un decreto de necesidad y urgencia?
La doctrina ha aceptado generalmente la existencia de cuatro tipos de reglamento: de ejecución de la ley, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia.
Los reglamentos de necesidad y urgencia son los que dicta un Poder Ejecutivo de jure sin que medie autorización o habilitación legislativa para regular materias que deben serlo por ley en sentido formal.
Técnicamente es un acto de alcance general dictado por el Poder Ejecutivo con carácter excepcional, en ejercicio de una competencia orgánicamente atribuida al Poder Legislativo, con características que lo diferencian de la actividad reglamentaria ordinaria (materialmente legislativa):
a)Sólo pueden emanar del Poder Ejecutivo stricto sensu, y no de sus órganos dependientes o autárquicos (así lo resolvió la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 5 de julio de 1985 cuando declaró la inconstitucionalidad de la Comunicación A–652 del Banco Central, que suspendió por 120 días la devolución de los depósitos en moneda extranjera), premisa avalada por el propio texto del inciso 3º del artículo 99 de la Constitución Nacional reformada, que exige su dictado en acuerdo general de ministros y el refrendo de ellos juntamente con el del jefe de gabinete de ministros (véase también el inciso 13 del artículo 100 de dicha Constitución);
b) Su contenido es de sustancia legislativa en sentido formal: se trata de una norma “con cuerpo de reglamento y alma de ley”. Por ello no resulta feliz el segundo párrafo del citado inciso 3º del artículo 99 de la Constitución, pues prohibe y sanciona con la nulidad absoluta e insanable ciertos actos que luego, en el párrafo tercero y por vía de excepción, tolera.
c) Subvierte el principio del paralelismo de las normas (un decreto de necesidad y urgencia puede derogar o modificar una ley emanada de la legislatura y viceversa);
d) se trata de “normas sorprendidas” para el Parlamento, a diferencia de los reglamentos delegados, que son “normas provocadas”, queridas a priori por la Legislatura;
e) suspenden o excepcionan la “reserva de ley”, que no es lo que puede hacer el Poder Legislativo sino lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo;
f) Su dictado no requiere la previa intervención de los órganos de control de la Administración , ya que se encuentra sometido a un control legislativo “a posteriori”, al decir de Garrido Falla;
g) Como consecuencia del sometimiento al control legislativo, entendemos que no les son aplicables las Leyes y Reglamentos de Procedimiento Administrativo;
h) Están sometidos, contrariamente a lo que ocurre con los demás reglamentos, a un doble control: el del Poder Legislativo, ya mencionado, y el del Poder Judicial.
i) Por expresa disposición de la Constitución, no pueden versar sobre cuestiones penales, tributarias, electorales o atinentes al régimen de los partidos políticos.
1.2. La Legislación comparada.
Los decretos de necesidad y urgencia se encuentran regulados en las Constituciones de Italia (art. 77), de España (art. 86), de Dinamarca, de Checoslovaquia, por citar algunos ejemplos, y han sido caracterizados –y receptados– por la Corte Suprema de E.E.U.U. Entre nosotros los han acogido las Constituciones de San Juan, de Salta y de Río Negro y, más recientemente –en octubre de 1996- el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires.
2. ANTECEDENTES HISTORICOS: LA EVOLUCION DOCTRINARIA, JURISPRUDENCIAL Y LEGISLATIVA.
2.1. La evolución doctrinaria.
El tema no es nuevo. Al poco tiempo de haberse sancionado la Constitución Nacional el Poder Ejecutivo dictó el decreto del 8 de junio de 1854 por el cual creaba las mensajerías nacionales para correr las postas en el servicio de correos, convertido en ley bajo el Nº 52. Desde entonces los diferentes Poderes Ejecutivos nacionales de origen democrático han emitido mucho más de tres centenares de decretos de este tipo, cuyos temas dominantes han sido, hasta 1976 los político-institucionales, y desde 1983 en adelante los económicos.
La proliferación de este tipo de medidas se ha acentuado en el último decenio (se estima que entre julio de 1989 y diciembre de 1993 se han dictado 308 decretos de necesidad y urgencia) y fue poniendo en evidencia por un lado, la mayor complejidad y vertiginosidad de los cambios sociales y económicos, y por el otro, cierta vetustez en los mecanismos institucionales de generación de las leyes. De tal manera que, no obstante los cuestionamientos de que fueron objeto (fundamentalmente por su cantidad, por las materias y por la forma), fueron abriéndose paso en la doctrina y en la jurisprudencia, que comenzaron a visualizarlos no como instrumentos de vulneración de los principios republicanos sino como herramientas útiles para la defensa del sistema democrático en situaciones de urgente necesidad.
Desde 1880 a 1990 no fueron escasos los Decretos de necesidad y urgencia. Algunos tuvieron duración temporaria (por ejemplo al declarar el estado de sitio por un período breve), y otros se incorporaron al bloque de legalidad con vocación de permanencia (v.gr. creación de un nuevo signo monetario: el austral). Muchos se comunicaron al Poder Legislativo, quien los confirmó o guardó silencio (muy raramente los dejó sin efecto). Pero también existieron Decretos que no se hicieron saber a la Legislatura (cfr. Vanossi, Jorge R. “Los Reglamentos de necesidad y urgencia”, en J.A. 1987-IV, p. 890).
La doctrina, en general, los admitió con algunos matices divergentes:
a) Algunos aceptaron su constitucionalidad sujeta a ciertos requisitos, tales como la real existencia de un estado de necesidad y urgencia y su comunicación al Poder Legislativo (ver al respecto el meduloso artículo del Dr. Juan Carlos Cassagne “Sobre la fundamentación y los límites de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia”, en La Ley, diario del 13/11/91. Había quienes sostenían la necesidad de su confirmación expresa por la Legislatura y otros para quienes era suficiente que aquella no se pronunciara en sentido distinto al decreto.
b) Otros, como el Dr. Nestor Pedro Sagües, estimaban que los Decretos de necesidad y urgencia no tenían base constitucional sino supraconstitucional, y que su validez era incuestionable siempre que se dieran los recaudos de la doctrina de necesidad (ver sus artículos “Los Decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y argentino”, en La Ley, 1985–E, 798; y “La declaración del estado de sitio por decreto de necesidad y urgencia”, en La Ley, 1990–A, 45).
c) Entre los constitucionalistas, había quienes los reputaban contrarios a derecho por violar el principio de división de poderes (Bidart Campos, Ekmekdjian, entre otros) y quien, como el Dr. Jorge R. Vanossi, sostenía en un artículo publicado en Jurisprudencia Argentina en el año 1987 (J.A. 1987–IV, 885) “que los reglamentos de necesidad y urgencia son a las leyes lo mismo que los acuerdos ejecutivos o acuerdos en forma simplificada (no mencionados expresamente en el art. 86, inc. 14 C.N.) son a los tratados: habida cuenta que median en ambas situaciones datos de común afinidad, a saber:
- Hay circunstancias especiales de gravedad y de tiempo.
- Rigen de inmediato desde la emanación y divulgación aún sin publicación en el B.O.
- Prolongan su valor y vigencia mientras el Congreso no los derogue expresamente”
“Por lo tanto, cabe concluir que para una derogación haría falta siempre un acto expreso de abrogación”.
Ya en 1985 José Roberto Dromi, a quien Vanossi cita en su artículo, sostenía que “si el Parlamento no se pronuncia, su actitud debe interpretarse como una aprobación virtual”, y que solamente cuando el órgano Legislativo rechaza el reglamento este queda derogado “a partir de ese momento y no retroactivamente” (José R Dromi, El acto administativo, Madrid, 1985, p. 273).
El Dr. Vanossi, coincidiendo con Dromi, continuaba diciendo: “Queda también en claro que con la sanción de este tipo de normas el Poder Ejecutivo actúa –según la doctrina- como un verdadero “gestor de negocios” del Poder Legislativo, que éste convalida en tanto y en cuanto no disponga expresamente lo contrario. Su silencio vale aprobación y continuidad. Es lo mismo que acontece con las normas internacionales que aprueba el Poder Ejecutivo sin revestirlas de las formas de los tratados, pero que tienen sustancia de tales”.
“Toda esta argumentación fundamenta el ámbito de aplicación y validez de los decretos de urgencia y necesidad, cuya sanción inaudita parte esta justificada, del mismo modo que lo estan en un proceso judicial las medidas cautelares que dicte el juez, en razón de la necesidad de asegurar la eficacia de la regulación que se propicia y en aras de los fines que se persiguen. Todo lo demás queda reservado a la prudencia y al control, como resortes del sistema político”.
“Quien pudiera sostener que la legislación de necesidad y urgencia es un instrumento autoritario y antidemocrático, resabio del viejo régimen ejecutivista que gobernó a base de decisiones ejecutivas (las “letre des cachè” que utilizó la monarquía francesa), se equivoca, ciertamente, porque lo que importa para el estado social de derecho no son las formas sino los resultados. Vale decir no la apariencia de la democracia sino la vigencia plena de actos de gobierno razonables y sujetos a control”.
Sin perjuicio de los diferentes alineamientos doctrinarios, en la praxis podía hablarse ya de un derecho constitucional consuetudinario, elaborado por el Poder Ejecutivo, al dictar los decretos; por el Poder Legislativo, al haberlos aceptado por lo común y no haber promovido el juicio político a ningún titular del Poder Ejecutivo por dictarlos; y por el Poder Judicial que generalmente los admitió como constitucionales (ver Ruiz Moreno, Horacio, “La emergencia a la Luz de la Constitución”, en La Ley, 1990-E, 884, entre otros).
Tal era el estado de cosas hasta 1990.
2.2. El caso “Peralta” del año 1990.
El 27 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia de la Nación falla el caso “PERALTA, Luis A. y otro c/ Estado Nacional, Ministerio de Economía – B.C.R.A.” (E.D, t. 141, pág. 523; L.L.1991-C, pág.141), en el cual valida el decreto 36/90 que dispuso el pago de plazos fijos con Bonos de la deuda pública) y precisa los recaudos que legitiman y condicionan constitucionalmente a los Decretos de necesidad y urgencia:
a) Que la Legislatura, en definitiva (es decir, después del Decreto) no adopte decisiones diferentes en la materia;
b) Que realmente haya existido una situación de necesidad y urgencia;
c) Que las medidas adoptadas sean útiles para conjurar el caso de necesidad y urgencia “...cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados” ( consid. 24)
De darse este conjunto de factores, los decretos de necesidad y urgencia no tienen reproche constitucional (consid. 32).
Respecto al rol del Poder Judicial, la Corte advierte que no le toca meritar ni la conveniencia ni el acierto de la eficacia de la medida adoptada a través del decreto en cuestión ( consid. 26).
El fallo comentado significó la constitucionalización de los decretos de necesidad y urgencia consolidando la regla de derecho constitucional consuetudinario preexistente a “Peralta”.
El máximo tribunal adoptó una posición amplia en materia de los decretos en análisis, no estableciendo topes a ellos en función de la materia y, en cuanto al tiempo, estableció que regían hasta tanto el Poder Legislativo no adoptara previsiones en contrario (convalidación ficta), consagrando –desde el punto de vista del derecho administrativo– una suerte de inversión de la regla del silencio. Asimismo, y de conformidad con la calificada y mayoritaria doctrina preexistente, la Corte actuó con un criterio sumamente realista, entendiendo que en casos de imposibilidad material e imposibilidad racional de cumplimiento de la Constitución el Poder Ejecutivo puede y debe actuar en subsidio de la Legislatura.
2.3. La jurisprudencia posterior a “Peralta”.
Con posterioridad al “caso Peralta”, en julio de 1992, la Sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, integrada por los jueces Roberto Mordeglia, Guillermo Muñoz y Jorge Argento invalidó –ante la acción de la empresa Video Cable Comunicación S.A.– los decretos 2736/91 y 949/92, calificados por el Poder Ejecutivo Nacional como “de necesidad y urgencia” y por los que se creó un nuevo impuesto sobre los videos para sostén de la cinematografía argentina, ante la crítica situación económico financiera del Instituto Nacional de Cinematografía y la demora del Congreso de la Nación en sancionar un proyecto de ley para garantizar la actividad del cine nacional.
El tribunal sostuvo: a) que la validez de los decretos de necesidad y urgencia, aún dentro del criterio amplio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, tiene como límite la imposición de tributos y contribuciones en la que parece imponerse la obligada participación del Poder Legislativo, y b) que con esas medidas el Poder Ejecutivo se arroga un ejercicio de competencias propias del Congreso, por lo que necesitan de la ratificación del Poder Legislativo pues nacen con una validez potencialmente efímera, no gozando –por lo tanto– de la presunción de legitimidad que el ordenamiento legal atribuye a los actos y reglamentos del Poder Ejecutivo. Finalmente ordenó al Instituto Nacional de Cinematografía que se abstenga de exigir el pago del impuesto creado por los decretos impugnados, aunque advirtiendo que el fallo no significaba entrar a considerar la necesidad de establecer por ley contribuciones o tributos para el sostén del cine argentino.
La decisión reseñada parece confirmar nuestra opinión inicial de que estos decretos difieren sustancialmente de otros reglamentos que el Poder Ejecutivo puede dictar en ejercicio de su función materialmente legislativa, pero no coincidimos con las consecuencias que se derivan de esta circunstancia.
2.4. La constitucionalización.
Recientemente la Convención Reformadora de la Constitución Nacional estableció como inciso 3º de su artículo 99, que enumera las atribuciones del Poder Ejecutivo, el siguiente texto:
“Inciso 3: Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de los ministros que deberán refrendarlos juntamente con el jefe de gabinetes de ministros.
El jefe de gabinetes de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”
De esta manera los decretos de necesidad y urgencia, de tan controvertida como real existencia a través de nuestra historia jurídica, alcanzan consagración constitucional, más allá de algunos reparos que pueda ofrecer el tratamiento normativo que se les ha dado.
Con posterioridad a la reforma de la Constitución Nacional, el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires (1996) también facultó –en su artículo 103- al Poder Ejecutivo a dictar decretos por razones de necesidad y urgencia , en Acuerdo General de Ministros, quienes deberán refrendarlos.
3. CUESTIONES RELATIVAS A LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.
3.1. Respecto de los supuestos de hecho que justifican su dictado.
Los supuestos que justifican su dictado no son otra cosa que la motivación. Existe consenso generalizado en exigir una situación de necesidad y urgencia. El concepto se repite en la legislación comparada: razones de necesidad urgente y extraordinaria (España), daño público irreparable (Austria), urgencia imprevisible (Grecia), etc.
Pero intentando precisar un poco más el alcance de estas expresiones, por cierto vagas, resulta útil realizar un análisis de los términos “necesidad” y “urgencia”.
El diccionario de la Real Academia Española (Edición 1992) contiene dos acepciones muy interesantes de la palabra “necesidad”, una que la define como “especial riesgo o peligro que se padece y en que se necesita pronto auxilio”, y otra –muy curiosa por cierto– respecto de la expresión “la necesidad carece de ley”: proverbio con el que se explica que el que padece urgente necesidad se juzga dispensado de las leyes u obligaciones comunes.
La necesidad implica una relación causal entre una emergencia y los medios para conjurarla.
La urgencia se vincula con la impostergabilidad de la decisión, es decir que la medida debe tomarse ahora y no más adelante.
El Tribunal Constitucional de España, con fundamento en la doctrina italiana, distingue entre necesidad absoluta y necesidad relativa. Esta última también habilita el dictado de decretos de necesidad y urgencia cuando se requiera la sanción de normas vinculadas con objetivos que tengan importancia para el gobierno en un plazo más breve que el previsto para la tramitación de las leyes.
Entre nosotros se ha considerado que la urgencia en dictar la norma o la ineficiencia de ella de existir una previa y pública deliberación son circunstancias que pueden también legitimar el dictado de reglamentos de este tipo. Así ocurrió con el decreto que instrumentó el Plan Austral (Nº 1096/85). El Dr. Revidatti, sostuvo que en ese momento no había urgencia temporal en dictarlo, que – en realidad – el plan se adelantó a lo previsto porque existía el riesgo de que trascendiera su contenido antes de ser implementado. La urgencia no consistió en la necesidad de mayor rapidez sino en la necesidad de que el plan no fuera conocido antes de su sanción.
Algún sector de la doctrina distingue entre “decretos de necesidad y urgencia” y “decretos de conveniencia”, definiendo a estos últimos como aquellos que recubren un caso de mera utilidad o conveniencia con el argumento de la doctrina del estado de necesidad o, dicho de otro modo, los que parten de un supuesto de necesidad espuria (Nestor Pedro Sagües).
En nuestra opinión, en esta materia debe adoptarse un criterio restrictivo para no desnaturalizar a estos reglamentos y evitar de ese modo que la asunción extraordinaria de estas facultades termine convirtiéndose en una usurpación de las competencias de otro poder. La necesidad y la urgencia deben encontrarse suficientemente fundadas y responder a circunstancias excepcionales, partiendo del principio sacramental de que las leyes deben ser dictadas por el Poder Legislativo. Y, en este sentido nos permitimos enunciar la siguiente regla para determinar la existencia o no del estado de necesidad: el decreto de sustancia legislativa debe aparecer como imprescindible para conjurar una emergencia, objetivo que no se alcanzaría si se recurriera al trámite legislativo formal.
El 13 de febrero de 1995 la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social –con la firma de los Dres. Luis Herrero y Emilio Fernández y en lo que constituye el primer pronunciamiento respecto de los decretos de necesidad y urgencia después de la reforma de la Constitución Nacional– declaró nulo, de nulidad absoluta e insanable el decreto Nº 2302 del 28 de diciembre de 1994 que había dispuesto la paralización de todos los reclamos administrativos y judiciales iniciados por los jubilados, así como también los trámites de ejecución de las sentencias que reconocieron el derecho de aquellos a la movilidad de sus haberes. En la sentencia se sostuvo, entre otras razones, que no había una situación de emergencia económica que justificara que el presidente dictase ese tipo de medida, ya que el Congreso – el 21 de diciembre de 1994 – sancionó la Ley 24.433, que facultó al Poder Ejecutivo a ampliar en más de mil millones de pesos (o dólares) la partida del presupuesto nacional para pagar los beneficios previsionales.
3.2. Respecto de la oportunidad de su dictado.
¿Los reglamentos de necesidad u urgencia sólo pueden ser dictados en receso del Poder Legislativo o en cualquier momento? Las constituciones de Italia y de España no requieren el receso parlamentario. En términos generales la jurisprudencia de nuestro país admitió que el estado de necesidad o urgencia faculta al Poder Ejecutivo para exorbitar el marco de sus competencias aún cuando no exista el receso del Congreso. Idéntico temperamento es el adoptado por el artículo 142 de la Constitución de la Provincia de Salta de 1986.
Cierto sector de la doctrina considera que el Poder Ejecutivo debería abstenerse de emitir reglamentos de sustancia legislativa, pues en principio debe interpretarse que, encontrándose en funcionamiento el Poder Legislativo, si éste no trata un tema con urgencia es porque realmente considera que no es ni tan necesario ni tan urgente. La Constitución nacional reformada nada dice al respecto, pero autoriza el dictado de estos decretos “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposibles seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”. Con sustento en este criterio el fallo de la Sala II de la Cámara de Seguridad Social que nulificó el Decreto 2302/94 también consideró –para arribar a dicha conclusión- que el Poder Ejecutivo sólo puede dictar decretos de necesidad y urgencia cuando es imposible para el Congreso dictar una Ley. Y esto último no se daba en la especie por cuanto el Presidente, por Decreto 2262/94, había prorrogado las sesiones ordinarias hasta fin de diciembre.
De todos modos pensamos que habrían podido admitirse algunas excepciones a esta regla, tales como la inconveniencia práctica de acudir al proceso legislativo normal o cuando de hacerlo se atentara contra la eficacia de la medida destinada a superar la situación que reclama inmediato tratamiento.
3.3. Publicidad.
La doctrina entiende pacíficamente que estos actos deben prever en su parte dispositiva la necesaria intervención del Poder Legislativo, que generalmente se materializa en la fórmula: “Dése cuenta al H. Congreso de la Nación (o a la H. Legislatura, según corresponda).”
Opinamos que la precipitada previsión y la publicación del decreto en el Boletín Oficial habilitan suficientemente la intervención legislativa, dado que a partir de entonces cualquier diputado o senador puede presentar un proyecto de ley dejándolo sin efecto, confirmándolo o sustituyéndolo.
El modo en que estos Decretos debieran ser publicados en el Boletín Oficial merece un párrafo especial. Lo correcto, conveniente y oportuno sería que tuvieran su numeración ordinal propia y se situaran en el Boletín Oficial bajo el epígrafe “Decretos de necesidad y urgencia”. Y ello por los siguientes motivos:
a) su cualificación específica es constitucional y ello debe tener las necesarias consecuencias externas, y una de ellas debe ser su numeración;
b) si hay una numeración especial para las Leyes, otra para los Decretos ordinarios de alcance individual o general (actos administrativos y reglamentos autónomos, de ejecución o delegados), otra para las Resoluciones –lo que revela no sólo su procedencia sino también su diferente naturaleza, procedimiento, causa y efectos- también debe haber una numeración especial para los Decretos de necesidad y urgencia, en cuanto son sustancialmente distintos;
c) este Decreto, en efecto, no es un decreto ordinario más; es, por sus efectos, una Ley, vale como Ley, tiene valor y fuerza de Ley (lleva implícito un “plus-valor”)
b) se facilitaría su individualización, determinación y control
Pensamos que toda actividad adicional del Poder Ejecutivo, posterior a la publicación del decreto, tal como su pedido a la legislatura para que por resolución o declaración lo ratifique o rectifique, o la presentación de un proyecto de ley ratificatorio o convalidatorio, es compleja y sobreabundante. Ello por dos razones: a) dado que la publicidad es el requisito de eficacia de los actos destinados a producir efectos inmediatos y directos respecto de los administrados, el medio a través del cual aquellos trascienden la esfera del Poder Ejecutivo, no cabe exigir o establecer un medio de anoticiamiento para otro poder del Estado distinto al que se requiere para la generalidad de la población; y b) no es conveniente dejar librada a la sola iniciativa de un órgano extraño la posibilidad del imprescindible control legislativo.
En ese sentido y en el ámbito nacional, parecería razonable la exigencia del Dr. Vanossi de que el Poder Ejecutivo deba convocar a sesiones extraordinarias para el tratamiento del reglamento de excepción en el caso de que este fuera dictado durante el período de receso (ver su artículo publicado en el diario “La Nación” del 15/07/1992). En cambio, tal convocatoria no sería exigible en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, pues su Constitución contempla la posibilidad de que la Legislatura incluya el tratamiento de la cuestión en el temario de su autoconvocatoria (artículo 73 de la Constitución Provincial)
Este sano criterio parece emanar también de otras Constituciones Provinciales: la de Salta establece en su artículo 142 la posibilidad del Poder Ejecutivo de dictar Decretos de necesidad y urgencia con el deber de comunicarlo de inmediato a la opinión pública y la Constitución de San Juan prevé, en su artículo 157, que en el mismo Decreto el Poder Ejecutivo debe disponer que se de cuenta a la Cámara de Diputados, sirviendo esta fórmula como acto de convocatoria.
El Decreto nacional Nº 1096 –por el cual, como antes se dijo, se creó nada menos que un nuevo signo monetario (el austral)– dictado el 14 de junio de 1985, en pleno período de sesiones ordinarias del Congreso, no dispuso en su texto el envío ni comunicación alguna al Congreso, sólo se consignaba la genérica expresión: “el Poder Ejecutivo nacional dispondrá la más amplia difusión apelando a los medios masivos de comunicación en todo el territorio de la República” (art. 14).
La Constitución Nacional reformada establece que el jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá el decreto a consideración de una Comisión Bicameral Permanente cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta Comisión elevará un despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su inmediato tratamiento. El artículo 103 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires también exige su remisión a la Legislatura para su ratificación dentro de los diez días de su dictado, bajo pena de nulidad.
3.4. El control legislativo.
El decreto de necesidad y urgencia se halla sometido a un control legislativo de oficio y “a posteriori”, del que podrá resultar su subsistencia, su derogación o su modificación.
3.4.1. La legislación complementaria de la cláusula constitucional.
La Convención Nacional no avanzó sobre el trámite y los alcances de la intervención del Congreso y nada dice sobre las consecuencias de la falta de producción del despacho por parte de la Comisión Bicameral en debido tiempo ni de la omisión del pronunciamiento de las Cámaras, estableciendo solamente que una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará estos aspectos.
La ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara que regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso –a la que se refiere el último párrafo del inciso 3° del artículo 99- deberá, entonces, abordar ciertas cuestiones tales como el medio a través del cual debe pronunciarse el Poder Legislativo, los efectos del silencio de la Comisión Bicameral o de la Legislatura y los efectos del pronunciamiento del Congreso sobre el decreto.
3.4.2. Algunas cuestiones a considerar:
a) Respecto del despacho de Comisión, la Convención Estatuyente de la Ciudad de Buenos Aires estableció un plazo de veinte días a partir del envío del decreto por el Poder Ejecutivo, vencido el cual el tratamiento del decreto debe incorporarse al orden del día inmediato siguiente para su consideración por la Legislatura (art. 91). Parece un criterio razonable que podría adoptarse en la ley especial a sancionarse por el Congreso Nacional.
b) Una de las primeras cuestiones que se plantearon históricamente es si la ratificación expresa constituye un requisito inexcusable para la validez de los decretos que comentamos.La convalidación legislativa resultó frecuente en el siglo pasado (el decreto 8/6/1854 sobre creación de mensajerías fue convertido en ley 52; el del presidente Roca del 9/1/1885 sobre curso legal de billetes emitidos por el Banco Nacional quedó ratificado por ley 1734; el del presidente Pellegrini de suspensión de pago de depósitos quedó convertido en ley 2782). Es la posición de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sustentada en el “caso del impuesto a los videos” que comentáramos.
Hubieron también casos en que se produjo la derogación expresa. Citaremos algunos ejemplos: el decreto nacional 1324/91 que derogó las jubilaciones de privilegio fue, a su vez, derogado por ley desde la fecha de su promulgación y por el art. 8º de la Ley 24.347 se derogó expresamente el Decreto Nº 660/94 (de necesidad y urgencia) que había modificado el régimen de garantías de la Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones del Banco Nación establecido por el art. 40º de la Ley 24.241.
Parte de la doctrina sostiene que el silencio del Poder Legislativo equivale a una aprobación virtual del decreto de necesidad y urgencia (Marienhoff). Un antiguo fallo de la Corte Suprema del 16/04/1872, que lleva la firma de Salvador María del Carril, José B. Gorostiaga, Francisco Delgado, José Barros Pazos y Marcelino Ugarte, en la causa “Crisólogo Andrade s/ rebelión” (fallos 11-416), parece justificar ya esta tesis: ante una amnistía dispuesta por el interventor federal en La Rioja con fines de pacificar la provincia, el tribunal la consideró válida en la medida en que no fuera anulada por el Congreso.
Es también la doctrina del caso “Peralta”.
Por su parte, la ley 23.982, cuyo artículo 16 ratifica los decretos de necesidad y urgencia 34/91,53/91 y 383/91, acoge - en el artículo 23 – la teoría de que tales normas no necesitan de ratificación expresa del Poder Legislativo.
El Dr. Vanossi, anteriormente enrolado en la doctrina del “silencio positivo” sostuvo después la tesis de la desaprobación ficta por parte del Congreso, en el supuesto de que este guardare silencio al vencimiento del plazo previsto para producir una resolución convalidatoria del decreto (ver su artículo en el diario La Nación del 15/07/1992, antes citado). No sabemos si ahora mantiene esta posición o la primigenia.
El artículo 91 del estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires requiere su ratificación o rechazo dentro de los treinta días de su remisión por parte del Poder Ejecutivo y establece la pérdida de vigencia de los decretos no ratificados.
Nos sumamos a los partidarios de la “convalidación ficta”. Es indudable que respecto de estas disposiciones se impone receptar la “teoría de la continuidad” utilizada en materia de legislación de facto y retomada ahora por la Corte Nacional, pues es la que mejor se compatibiliza con la seguridad jurídica y la estabilidad de las decisiones. Teniendo el Poder Legislativo todas las posibilidades de pronunciarse respecto de una facultad propia ejercida por otro poder del Estado, su omisión no puede interpretarse sino como anuencia, por aplicación de la presunción de legitimidad de los actos estatales. En esto, el silencio que no es positivo no es silencio, es deserción, vacío de poder.
c) A través de qué medios puede pronunciarse el Poder Legislativo respecto del decreto de necesidad y urgencia. Entendemos que produciendo una ley en sentido formal con la particularidad de que no debiera ser vetada por el Poder Ejecutivo cuando se dispusiera la derogación del Reglamento, a fin de evitar que éste legisle con un tercio y un voto en cada Cámara (si se produjera el veto se requerirían para insistir los dos tercios de votos en ambas Cámaras). Debe tenerse en cuenta que, si bien la facultad de veto está prevista en la Constitución respecto de cualquier Ley como un control interpoderes (del Poder –ejecutivo respecto del Poder Legislativo), no es menos cierto que de ejercerse en este supuesto –donde el control se invierte (es del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo)– implicaría un acto antijurídico al operar como “contra control”, además de vulnerar el principio constitucional de la división de poderes al concentrar de hecho la función legislativa en el Poder Ejecutivo.
Descartamos la posibilidad de que el control legislativo pueda ser ejercido mediante el dictado de una declaración o resolución de las Cámaras, pues estos mecanismos están previstos en la Constitución para casos específicos (la necesidad de la reforma constitucional, el estado de sitio, etc.) pero no precisamente para el de formación de las Leyes. Además, y de aceptarse su procedencia como simple expresión de la voluntad legislativa, sólo podría admitirse respecto de la ratificación, convalidación o rechazo del decreto, pero no de su modificación.
d) Finalmente nos toca expedirnos sobre los efectos de la Ley en sentido formal que ratifique o convalide, derogue o modifique al reglamento de necesidad y urgencia. En el caso de que la Ley se pronuncie en sentido favorable del Decreto, opinamos, con el Dr. Vanossi, que los efectos se retrotraen al momento del dictado del acto. En cambio, tratándose de una Ley derogatoria o modificatoria, sólo podría tener –en principio– efectos “ex nunc” es decir, hacia el futuro, por aplicación del principio de irretroactividad de las Leyes que enmiendan un estatus jurídico.
Algunos autores propician, sin embargo, la admisión de efectos “ex tunc” de las Leyes que declaren la invalidez absoluta del Decreto por razones de grave ilegitimidad, ya sea por encontrarse viciada su motivación (cuando no existiere un real estado de necesidad y urgencia y bajo esa denominación se encubriera una usurpación de facultades del Poder Legislativo), por versar sobres determinadas materias respecto de las cuales no podría presumirse una verdadera situación de urgente necesidad (materia tributaria y penal, para Bielsa; establecimiento de delitos de penas, modificación del sistema electoral, las amnistías generales, la expropiación y el régimen de los partidos políticos, para Vanossi) o por haber sido dictados por órganos incompetentes (dependientes o autárquicos de la Administración Central). Se trata de una posición razonable que ha sido adoptada también por la Convención Constituyente de 1994.
3.5. Respecto del control por parte del Poder Judicial.
Sin perjuicio del control por parte del Poder Legislativo, que tiene la competencia y la obligación de ameritar el Decreto, el Poder Judicial se halla investido de la potestad -ante la demanda de un sujeto legitimado– de examinar no la conveniencia, el acierto ni la eficacia de la medida, pero sí su necesidad y razonabilidad; obviamente, también realiza el control de constitucionalidad sobre la materia regulada, tal como ocurre con las leyes en sentido formal.
En ese sentido “Peralta” importa un avance muy positivo respecto del criterio sustentado con anterioridad por el Procurador General de la Nación, quien sostuvo que la valoración de la existencia o no del estado de necesidad se trata de una materia reservada al control de prudencia y oportunidad del Congreso, y no de los jueces, aunque éstos siempre pueden ejercer el control de constitucionalidad (“Porcelli”, 20 de abril de 1989).
El control judicial no procede de oficio sino a petición de parte legitimada, ya sea a través de un proceso ordinario o de un amparo.
En la Provincia de Buenos Aires resultan de aplicación las disposiciones sobre declaración de inconstitucionalidad previstas en los arts. 683 y s.s. del Código Procesal Civil y Comercial.
Obviamente, el efecto interpartes de nuestro sistema judicial determina que la invalidez sólo produce respecto del caso examinado.
4. REFLEXIONES FINALES.
Con la redacción del inciso 3º del artículo 99 de la Constitución
Nacional adoptada por la Convención Reformadora se ha dado la razón a quienes postulaban la constitucionalidad de este tipo de decretos a fin de rescatarlos como instrumentos útiles al sistema pero fijándoles límites claros en punto a la materia, a la motivación, a los procedimientos y a los efectos; y también a quienes propugnaban su reglamentación por vía de ley en sentido formal, ya que quedaron diferidos a una ley especial del Congreso el trámite y los alcances de su intervención.
Es de esperar que en adelante se construya una teoría coherente y sistemática en torno a este tipo de reglamentos, a fin de superar las críticas que suelen efectuárseles: la referida a su supuesto carácter antidemocrático, que los considera instrumentos violatorios del principio republicano de la división de poderes; y la vinculada a la inseguridad jurídica que parecen generar.
Quizás tengamos que admitir que, por emanar de un Ejecutivo de jure, legítimo, deberán aplicárseles por lo menos los mismos criterios que a los decretos de leyes, o dicho de otro modo, tratárselos con similar rigurosidad.
No parece acertado que apliquemos a los decretos leyes la doctrina de la continuidad jurídica mientras no medie derogación expresa del Poder Legislativo (criterio adoptado al comienzo de los últimos lapsos constitucionales) y establezcamos para los decretos de necesidad y urgencia el requisito de ratificación expresa, o consecuencias y efectos jurídicos distintos (más perniciosos) para el caso de su invalidación o derogación.
Podemos concluir que la Convención obró con sabiduría al introducir los decretos de necesidad y urgencia, pues se ha logrado una herramienta más para fortalecer el sistema democrático, evitando los vacíos de poder. Se trata de un recurso de autodefensa del sistema.
Generalmente los golpes de estado militares y los más modernos -denominados “autogolpe”, aparecidos como novedad en América latina en Perú y Guatemala, en los que un presidente de jure voluntariamente se convierte en presidente de facto– se han fundado (y así rezan casi todas las proclamas revolucionarias) en el “vacío de poder”, en la ineficacia, inacción o lentitud de los poderes públicos para resolver los problemas y necesidades de la población.
Por citar algunos ejemplos, en Argentina el derrocamiento del Presidente Illia no se motivó por la existencia de un régimen donde se desconocían las libertades fundamentales, sino por una acusación de ineficiencia (“vacío de poder”) que, se pensaba, sería sustituído por el orden y la efectividad de los militares.
El mismo argumento fue esgrimido en 1976: “...Frente a un tremendo vacío de poder, capaz de sumirnos en la disolución y la anarquía...”
En ese contexto, la admisión legal de la potestad reglamentaria de necesidad y urgencia sin desnaturalizaciones, junto a otros “remedios extraordinarios” tales como la finalización ante tempus de los mandatos presidenciales (verificados en Argentina, Venezuela y Brasil), lejos de ser criticables deben rescatarse como síntoma de madurez de las jóvenes democracias latinoamericanas que parecen ir encontrando mecanismos de autopreservación del sistema, de los principios republicanos de gobierno.