Este artículo sanciona con la pena de multa de mil a diez mil pesos o arresto de hasta noventa días la simple tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización o fuera de las excepciones reglamentarias. En su párrafo final, el artículo establece que entenderá en su juzgamiento en forma exclusiva y excluyente el juez federal con competencia en el lugar del hecho.
En el fallo, que se encuentra firme dado que ha sido consentido por todas las partes, el juez Gurruchaga expresa que: “nuestra legislación adopta el sistema bipartito, que diferencia a los hechos considerados socialmente disvaliosos en delitos y contravenciones o faltas (cfme. Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo 1, Ed. Tea, p g. 294). Tal diferencia encontraría sustento en un criterio cuantitativo en la medida y calidad de la sanción prevista, en negación de distinciones sustanciales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que tal distinción "...no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones para establecer un criterio seguro que permita distinguirlos ..." (Fallos T. 205 p. 173 citado por Soler idem). Para Sebastian Soler, la diferencia entre las distintas figuras se establece a partir de la graduación de las penas establecidas, en tanto que la mayor o menor sanción es un índice relevante para saber si un hecho es juzgado delictivo o contravencional (obra citada pag. 305).
Así, encontramos que en el Art. 5º del Código Penal se establece como sanciones previstas para los delitos las penas de multa, inhabilitación, prisión y reclusión. En tanto que la pena de arresto, no incluida como especie entre las penas citadas, y tipificada como sanción en el Art. 42 bis de la ley 20.429, constituye la sanción especialmente distintiva de la figura contravencional (ver a modo de ejemplo el Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, Art. 11 y el Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires, ley Nº 8031 y sus modificaciones, Art. 5º).”
Siguiendo el razonamiento del magistrado, que considera a la pena de arresto como característica de una contravención, la cuestión que se plantea es si la Nación tiene competencia para tipificar contravenciones y para juzgarlas, o si esto es una facultad privativa y no delegada de las provincias. Al respecto, el Juez expresa que “...según el criterio predominante la legislación del régimen de faltas se encuentra en la esfera de las facultades no delegadas por los poderes locales (en conformidad Maier, Julio "Derecho Procesal Penal" T.1 pág. 738)... las provincias se desentienden de la facultad de crear tipos penales dentro de sus territorios, y se reservan en carácter privativo la potestad de legislar en materia contravencional o de faltas. Ello encuentra sustento en el propio poder de policía que las autoridades locales practican en el ejercicio de su legítimo gobierno y en las disposiciones legales citadas.”
“...Sentado lo expuesto, corresponde entonces ingresar al análisis de la legitimidad constitucional de la atribución de competencia establecida en el Art. 1º de la ley 25.086, para que el juez federal entienda en el juzgamiento del tipo contravencional legislado,... En este sentido, estimo que tal disposición se encuentra en colisión con el principio político de la federalización de la organización judicial, que implica el ya señalado respeto de las autonomías locales y del ejercicio de los poderes reservados no delegados a la autoridad nacional, consagrado en el título segundo de la segunda parte de la Constitución Nacional (Arts. 121 y ss.) (cfme.Maier, Julio, ob.cit.)... estimo procedente señalar que, así como es función esencial de la justicia federal sostener la supremacía de la Carta Magna en pos de mantener la unión nacional, también lo es defender los derechos de las provincias en tanto los haya conservado según la Constitución Nacional. Porque la unión nacional también se preserva garantizando las facultades de los estados que han constituido la nación...
Párrafo aparte merece la cuestión relativa a la previsión conjunta de pena de multa y de arresto, en tanto la primera sí está mencionada en el Art. 5º del Código Penal y también, en las disposiciones de sanción de los códigos contravencionales.
Sobre el particular, debe mencionarse que el criterio que debe prevalecer es el de la ponderación prioritaria de la pena de mayor gravedad, que evidentemente es arresto; en tanto es lógicamente más gravosa la privación de libertad ambulatoria, que una sanción pecuniaria.”
Por lo expuesto, el Dr. Gurruchaga decidió declarar la inconstitucionalidad de la última parte del Art. 42 bis de la ley N° 20.429 incorporado por el Art. 1 de la ley 25.086, a los efectos de la presente causa, en cuanto dicha norma dispone que debe entender en el juzgamiento de la infracción contemplada en la primera parte de la norma en cuestión, en forma exclusiva y excluyente el juez federal con competencia en el lugar del hecho y remitir testimonios de la causa al Juzgado de Paz competente.
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