Al respecto, en su análisis la Corte, con el voto de los Dres. JULIO S. NAZARENO, EDUARDO MOLINE O’CONNOR, CARLOS S. FAYT (según su voto), AUGUSTO CESAR BELLUSCIO, ENRIQUE SANTIAGO Petracchi, ANTONIO BOGGIANO (en disidencia), GUILLERMO A. F. LOPEZ, GUSTAVO A. BOSSERT, ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (según su voto),estableció ” La herida en la pierna que se produjera el propio Borgobello coincide con el desarrollo del hecho tal como él lo describe, sin que exista elemento probatorio alguno que apoye la posición de la demandante en cuanto a la impericia del codemandado en el manejo del arma lo cierto es que el hecho no fue intempestivo, sino que tuvo una determinada prolongación en el tiempo que le permitió a Herrera advertir qué era lo que estaba sucediendo. Frente a tal situación, cuando su amigo sacó el arma, no intentó disuadirlo, ni tampoco dijo nada en cuanto a que él era ajeno a la decisión delictiva, a pesar de que con esa actitud quedaba en posición de ser considerado, también él, agresor.
Que la exclusión de la antijuridicidad por “legítima defensa” (art. 34, inc. 6°, Código Penal) tiene por fundamento el principio de la responsabilidad o el principio de ocasionamiento por parte de la víctima de la intervención. El motivo para la justificación del comportamiento reside en que la víctima de la intervención tiene que responder por las consecuencias de su comportamiento y debe asumir el costo de que el defensor se comporte tal como le ha sido impuesto por el contacto social. Pues “quien crea imputablemente la apariencia de una situación de necesidad, y después en la defensa dirigida contra él es tratado como si hubiera creado una situación de necesidad real no está teniendo que soportar un gravamen excesivo, sino las consecuencias de su propia maniobra engañosa, mediante la que ha conducido al que se defiende a una posición de inferioridad” .
Del mismo modo, desde la perspectiva del derecho civil, aquel que origina el propio daño por una falta a él mismo imputable, está impedido para pretender indemnización, por aplicación del art. 1111 del Código Civil.
Que la significación social de un comportamiento se desarrolla a partir de su aspecto externo, y en las circunstancias en que se produjo el hecho, aun en la versión más gravosa para el codemandado, lo cierto es que frente a la conducta de Herrera cualquier persona razonable lo hubiera considerado partícipe del robo.
Por esa razón, y aun en el supuesto de que el conductor hubiera actuado en error acerca del carácter de “agresor”, ello es atribuible al propio demandante, que es quien debe soportar las consecuencias dañosas del acto de defensa que provocó por parte de la víctima del robo”.
Que la absolución en el proceso penal por aplicación del principio in dubio pro reo,... no es suficiente para considerarlo un “tercero” en sede civil y reconocerle derecho a indemnización. No es posible equiparar la situación de quien asciende a un automóvil de alquiler acompañado de otra persona que luego comete un robo en contra del conductor, con la de aquel que resulta absolutamente ajeno al hecho y sufre las consecuencias dañosas de un acto de legítima defensa dirigido, en principio, contra un agresor. Quien por la fuerza de los hechos queda en la situación de “acompañante del agresor ilegítimo” , tiene, al menos en un caso como el presente, en que ello resultaba factible, la carga de hacer conocer su calidad de tercero frente a la víctima. Caso contrario, los daños que resulten del acto de defensa caen bajo la esfera de su propio ámbito de responsabilidad, y tiene el deber de soportarlos cuando no se ha comprobado que dicho acto haya sido llevado a cabo en forma imprudente o negligente ni, muchos menos, dolosa.
Al respecto el Dr. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ dijo: “la influencia sobre la sentencia civil de lo decidido en sede penal no depende de la forma de la resolución que se hubiera adoptado, sino de su contenido o sustancia. Y, en tal sentido, la legítima defensa descarta la antijuridicidad de la conducta del agente lo mismo si se declara en sentencia absolutoria dictada en plenario o sobreseimiento en la etapa instructoria, ya que no hay razón para discriminar.
Que, por lo demás, aun si se viera la cuestión desde la perspectiva de la responsabilidad estatal por la prestación de un servicio -en el caso, el servicio de policía de seguridad-, corresponde examinar en primer lugar si se ha demostrado que el agente policial ha incurrido en negligencia o cumplimiento irregular de su función al cumplir con las obligaciones que le son impuestas por el art. 9, inc. a, de la ley 21.965, en cuanto establece que incumbe al personal en actividad o retiro la obligación de “mantener el orden público, preservar la seguridad pública, prevenir y reprimir toda infracción legal de su competencia, aun en forma coercitiva y con riesgo de vida” (Fallos: 321:1776).
El Dr. ANTONIO BOGGIANO, votó en disidencia y manifestó entre otros considerandos: “Que, si bien en el caso concurren los requisitos que habilitan la procedencia formal del recurso ordinario de apelación corresponde declararlo inadmisible. Que la solución propuesta se funda en que el legislador reconoció al Tribunal la posibilidad de desestimar sin fundamentación las apelaciones extraordinarias (conf. art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, según el texto introducido por la reforma de la ley 23.774). Que el art. 280 establece que "La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia" standard este último el de cuestiones "trascendentes" que se une al de "cuestiones federales" introducido por la ley 48 para la habilitación de la competencia extraordinaria.
Por otro lado la CSJ manifestó “ Que aun cuando resultara correcto, por hipótesis, el criterio de la recurrente con relación a que el sobreseimiento definitivo no puede ser equiparado a una absolución a los fines del art. 1103 del Código Civil, el contenido de la sentencia dictada respecto de la actora carece de los efectos que ésta le atribuye. Así, según la situación de hecho fijada por la jueza de menores, Herrera efectivamente había acompañado al autor del robo y, en todo caso, las dudas se limitaron a su actitud subjetiva frente al delito, al considerar que no existían elementos de convicción bastantes con respecto a la “voluntad de participar en el suceso criminal”, punto que, por otra parte, no queda alcanzado por la norma citada. Por lo tanto, dicha decisión no resulta suficiente para tener por probada la base fáctica que sustenta su pretensión indemnizatoria.
En síntesis, un fallo actual e interesante. A lo largo de sus 20 fojas la CSJ analiza la conocida frase “no solo ser sino parecer” aplicándola a un tema tan en boga como son las consecuencias por daños producidos en ocasión de robo y legítima defensa.
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