La investigación judicial en primera instancia estuvo a cargo del juez federal Roberto Marquevich y las pesquisas encabezadas por el ex comisario de la policía bonaerense Mario Naldi. También habían tenido participación en la investigación la SIDE y la Policía Federal.
La investigación que en su momento se realizó en el país fue considerada como exitosa ya que se impidió que el cargamento ingresara por Alemania al mercado europeo.
Los jueces Marta Lopardo, Lidia Soto y Elbio Osores Soler, miembros del Tribunal Oral nº 3 de San Martín, no sólo decretaron la nulidad de la causa, sino que también ordenaron una investigación acerca de como se inició el caso, ya que sospechan que podría haberse tratado de un procedimiento "armado", a raíz de las sospechas sobre la validez de las escuchas telefónicas ordenadas durante el proceso.
Esas presuntas irregularidades, en el marco de un investigación de la que participaron en forma coordinada organismos de seguridad y de inteligencia, permitieron que quienes habían sido detenidos acusados por narcotráfico quedaran en libertad y se cerrara la causa. Además, esta situación originó un pedido de juicio político en contra de Marquevich.
Ahora, la Cámara de Casación, volvió las cosas al inicio. El tribunal actuó ante el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal. El recurrente basó su agravio en el inc. 2 del art 456 del C.P.P.N., que dispone lo siguiente:
Art. 456.- El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos:... 2º) Inobservancia de las normas que este Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.
El fiscal consideró que el tribunal a quo, al decretar la nulidad del auto que ordenaba determinadas intervenciones telefónicas, no observó lo dispuesto por los arts. 236 y 123 del Código Procesal Penal que establecen lo siguiente:
Intervención de comunicaciones telefónicas
Art. 236.- El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas.
Motivación de las resoluciones.
Art. 123.- Las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de nulidad. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga.
Ello derivó, según el fiscal, en la anulación del proceso sobre una base desacertada. A fin de demostrar la viabilidad de su pretensión, el recurrente destacó que la cuestión relativa a los requisitos exigidos por el ordenamiento instrumental para ordenar intervenciones telefónicas fue decidida por mayoría en el fallo atacado, y que en esos votos se coligió que el art. 236 del C.P.P.N. exige -para considerar válido el auto en el que se ordena una intervención telefónica- que se determine, previamente, su titular, el lugar donde reside, que se realicen tareas de inteligencia, que se verifique una situación de suma necesidad para proseguir la investigación y limitar el tiempo de duración de la medida al establecido por el art. 207. Esos requisitos, continuó el fiscal, no se encuentran establecidos en el art. 236 del código citado en cuanto allí se establece que el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. De ahí que, a su juicio, la introducción por parte de la mayoría del tribunal a quo de requisitos que la ley no previó, equivale a la sustitución de la voluntad del legislador por la de los, señores jueces. Con cita de jurisprudencia del Alto Tribunal y de la Cámara de Casación manifestó que, aunque la intervención telefónica resulte una medida excepcional, no requiere certeza apodíctica para su dictado, sino que basta con que sea probable la circunstancia que le da sustento.
En la instancia casatoria se reseño del siguiente modo el origen de la famosa causa Strawberry:
“La presente causa se inicia con la declaración testimonial del subcomisario de la Unidad Regional No XII de Tigre, provincia de Buenos Aires, Oscar Ramón Beauvais, prestada ante el Comisario de esa dependencia; en ella refiere que, estando a cargo del Comando de operaciones, recibió un llamado telefónico de una persona que ocultó su identidad, de sexo masculino, la que enterada de que el jefe regional era el señor Naldi, al que lo sintió nombrar por un enorme cargamento de droga que logró descubrir y que fue llamado “café blanco”, confiado en que podía hacer un procedimiento similar o parecido", le transmitió que se iba a formar en nuestro país una sociedad anónima entre dos individuos de nacionalidad colombiana y brasilera con el contacto de un tercero de nacionalidad argentina, la que se dedicarla a la importación y exportación de frutas tropicales refrigeradas, instalando a tal fin un depósito en la zona norte "Tigre, Puerto de Frutas o San Fernando". Allí se guardaría la mercadería que en primera instancia habría de comercializarse en legal forma hasta que se produjese el transporte de droga, en camiones, desde la República de Brasil hasta un depósito en la zona mencionada, para luego exportarla por un puerto que podría ser el de Bahía Blanca o Quequén. De ese modo evitarían, continuó el testigo, el puerto de la Ciudad de Santos de aquel. país, debido a los controles allí existentes. La cantidad de droga que "tendrían acumulada", según el informante, sería de, "varios miles de kilos con destino a Europa".
Asimismo -contó el funcionario, policial- otro de los lugares posibles de ubicación del depósito sería en las inmediaciones de la ruta Panamericana en el partido de Tigre; y que en punto a las personas involucradas se le mencionó a un tal "Jorge", dueño de un hotel en la ciudad de San Pablo, Brasil, a Vicente Riveroll, natural de la ciudad de Medellín, Colombia, a "Tito" el contacto argentino, y a "Alfredo Chediek”, o similar, poseedor de un "beeper" (radiollamada, cuyo número era el 8877722, código 13.590, de San Pablo -Brasil-). El informante -dijo- se comprometió a aportarle mayores datos en el futuro.”
Llegada la causa a manos del Juez Marquevich surgen indicios por los cuales, a pedido del fiscal, se dispone intervenciones telefónicas con la colaboración, "para escucha y transcripción" del Servicio de Inteligencia de Estado.”
Posteriormente, con fecha “15 de agosto de 1996- el Jefe de la División Centro Narcotráfico de la Policía Bonaerense elevaba al juzgado un informe confeccionado sobre la base del contenido de las escuchas y transcripciones de éstas efectuadas hasta ese momento. De ese informe surge: b 1) la existencia de un grupo de personas que pretenderían llevar adelante una transacción comercial internacional; b 2) que "en el ámbito local o nacional se logra individualizar a quien se llamaría o se hace llamar Gilberto Ortiz o Miguel, ya que en una de las conversaciones quedaría claro que se trata de la misma persona, sin perjuicio que existiría otra persona que se haría llamar como Gilberto, manteniendo contacto entre ambas en forma personal y telefónica"; que resulta importante la existencia de una persona identificada como Luis Travi, quien se desempeñaría como contador; b 3) que ,en la República de Brasil está operando con el nombrado un nacional que se llamaría Alfredo o José Luis, ya que se identifica de ambas formas y quien se encontraría asociado o asistido por personas identificadas como junior y el doctor Torres"; b 4) que "se establece la participación de otras personas en apariencia de origen colombiano o afincadas en dicho país y a quienes se las menciona como el gordo, Abraham, Oscar y doctor Londoño; b 5) que la relación entre los nombrados se habría establecido aparentemente para importar pulpa de f ruta a transportar en barriles de doscientos litros por intermedio de la firma Viardot S.A. de la que sería representante Gilberto Ortiz o Miguel; b 5) que, en principio las conversaciones analizadas se relacionan con el anónimo que dio origen a las actuaciones, ya que de ellas surgen elementos ahí mencionados; b 6) que llama la atención que los nombrados utilizan código para determinar lugares o números telefónicos- cuando se refieren a Panamá o Puerto Rico; b 7) que no habría dudas en cuanto a la realidad de la transacción comercial internacional pues existiría un trámite aduanero del que estaría encargado el contador Travi, sin perjuicio de lo cual resulta llamativo que en ningún momento hacen referencia a dinero y que pretenden encubrir la posibilidad de su utilización; b 8) que la persona de apellido Londoño sería responsable de la operación y, dado el lugar de su residencia, no sería descabellado suponer que se tratara de un narcotraficante; b 9) que "por lo complicado que resulta efectuar tareas de inteligencia más profundas, y a los fines de no poner en riesgo la continuación de las averiguaciones, no se efectúan diligencias que puedan alertar a los presuntos involucrados”; b 10) que según informe de la SIDE, Gilberto Ortiz no reside en la avenida Las Heras 2975, piso 1º, "B", Capital, pero viviría en la calle Juan José Silva 750 de la provincia de Formosa, según su D.N.I.; b 11) que a excepción de Travi el resto de los abonados solicitados oportunamente a dicha secretaría de estado no -tiene participación hasta el momento en las escuchas efectuadas; b 12) que a los fines de dar continuidad a la investigación, la mencionada división policial resolvió oficiar al Departamento de Operaciones de la SIDE para establecer los siguientes puntos: 1. si se efectuaron investigaciones tendientes a identificar a Luis Travi, quien resultaría desempeñarse como contador. 2. si se realizaron averiguaciones a fin de determinar la calidad del trámite aduanero identificado con el nº provisorio 9321, pudiendo tratarse de una operación de exportación e importación. 3. si se realizaron averiguaciones sobre el abonado telefónico 7401343, en cuyo caso se informe sobre la titularidad y domicilio del mismo (fs. 122/4).”
Luego de este informe siguieron las escuchas telefónicas hasta que la recopilación de información determinó que el magistrado interviniente dispusiera diversos allanamientos domiciliarios con el objeto de obtener el secuestro de sustancias estupefacientes en infracción, la documentación que amparase las operaciones de importación y exportación de productos legales que encubrirían las maniobras de comercio internacional de estupefacientes, y la detención de las personas vinculadas con esa operatoria. Esto trajó como resultado varias detenciones y pedidos de captura.
Sin embargo, el Tribunal Oral nº 3 dispuso la nulidad del auto de mediante el cual se ordenó la intervención telefónica por falta de la fundamentación requerida por el art. 236 del C.P.P.N., y con sustento en el art. 172 del mismo ordenamiento, (según el cual "la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan"), invalidó las actuaciones posteriores por entender que eran consecuencia inmediata y necesaria de la prueba obtenida en aquella intervención.
El Tribunal casatorio expresó que “Para decidir de tal modo, los jueces de la instancia anterior dieron los siguientes argumentos:
e 1) que al momento de ser dictado el decreto de fs. 15 y pese a que el juez las había ordenado a requerimiento de la representante del Ministerio Público Fiscal (art. 188 del C.P.P.N.), no se habían realizado tareas de inteligencia ni de investigación que tendiesen a corroborar los hechos y circunstancias contenidos en los llamados telefónicos de carácter anónimo recibidos por la autoridad preventora, razón por la cual la intervención telefónica fue ordenada sin que existiesen mínimos datos objetivos que permitieran el dictado de una resolución motivada y con algún sustento probatorio. No puede conferirse el carácter de tal al informe de fs. 27 y sus antecedentes, porque cuando el juez de instrucción dispuso la escucha y grabación de las conversaciones por cable telefónico no contaba con esa información y en nada varía ese . juicio por la circunstancia de que hubiese sido conocida con anterioridad a la conexión efectiva con el teléfono intervenido, demorada por razones técnicas ajenas a la diligencia del juzgado ( voto de los tres magistrados intervinientes).
e 2) que los restantes decretos que dispusieron las demás escuchas y grabaciones de conversaciones por vía telefónica también son inválidos porque están precedidos de la transcripción y evaluación de las obtenidas por parte de la autoridad policial, de modo que la valoración sobre el estado de sospecha respecto del titular de las líneas y de su necesidad a los fines de la investigación fue transferida por el juez de instrucción a la autoridad preventora (voto de las jueces Lopardo y Soto).
e 3) que en el caso de la intervención de los abonados 422-2150 y 421-9878 no existe auto fundado porque al haber entrado esos números en sustitución de los identificados como 427-5636 y 429-0591 -a solicitud del abonado-, la autoridad policial siguió observando tales servicios y el juez instructor sólo convalidó esa irregularidad ex post facto (voto de las jueces Lopardo y Soto).
e 4) que la intervención de las líneas 499-2115 y 975~1714 -que utilizarían, según las escuchas anteriores, los integrantes de la organización delictiva llamados "Oscar Iván1" y "José Luis"- fue ordenada por el magistrado a cargo de la instrucción sin haber establecido a quiénes correspondían los servicios en cuestión y sin saber, por tanto, contra quiénes se dirigía concretamente la medida investigativa adoptada (voto de las jueces Lopardo y Soto).
e 5) que del resultado de dichas intervenciones irregulares y del informe prevencional de fs. 1584/86, se determinó que entre el 1º y el 3 de mayo de 1997 se llevaría a cabo el transporte de estupefacientes con destino final a la República Federal de Alemania; y en mérito a ello el juzgado ordenó diversos allanamientos que culminaron con la detención, entre otros, de los acusados y el secuestro de más de dos toneladas de clorhidrato de cocaína. Estos procedimientos, en tanto son consecuencia directa y necesaria de la interceptación telefónica original, deben ser excluidos de la causa por haber sido dispuestos en violación de normas constitucionales y procesales reglamentarias de la garantía del debido proceso, máxime cuando no existe un cauce investigativo independiente que permita llegar al mismo resultado (voto de las jueces Lopardo y Soto).
e 6) que las intervenciones de las comunicaciones por vía telefónica fueron ordenadas por tiempo indeterminado, y si bien el art. 236 del C.P.P.N. no fija el plazo de duración, debe entenderse que no puede ser mayor a los cuatro meses que establece el art. 207 del mismo ordenamiento procesal como término máximo de sustanciación del sumario. La concretada respecto de los abonados 427-5636, 4290591 (luego 421-9878) y 740-1343 superó holgadamente el plazo aludido y, en todo caso, dado que el juez de instrucción no escuchó el contenido de las cintas grabadas, no estuvo en condiciones de emitir ningún juicio de valor respecto de la verificación de que se hubiesen mantenido los presupuestos que inicialmente justificaron la adopción de las medidas intrusivas, mantenimiento que es presupuesto de legitimidad en la legislación comparada (voto de los jueces Lopardo y Soto)
e 7) que las transcripciones del contenido de las cintas magnetofónicas grabadas carecen de la firma del preventor que las llevó a cabo, lo que impidió que fuese convocado al debate para que explicara el procedimiento utilizado a tal fin. Además, dichas transcripciones son parciales y fueron seleccionadas por el agente policial según lo que consideró de importancia para el esclarecimiento de los hechos, mientras que el magistrado instructor obró -y en esto radica la mayor irregularidad- sobre la base de esas transcripciones y de su síntesis elaborada por el personal policial, sin haber controlado y escuchado -personalmente o a través de su secretario- los casetes en las que se grabaron las conversaciones mantenidas por los sospechados (voto de los jueces Lopardo y Soto).”
Para la Casación, en una postura coincidente con la fiscalía, “los magistrados sentenciantes actuaron con un rigor formal excesivo al fulminar de nulidad el auto de fs. 15 y vta.. Esto, por cuanto el auto en cuestión encontró adecuado sustento en la: llamadas anónimas recibidas por los preventores, las que -en vista de la minuciosa y precisa descripción de la actividad, delictiva contenida en ellas- no pueden ser consideradas como una mera notitia criminis, sino como un poderoso indicio de la inminente realización de un delito. Y ello es así, por cuanto esta Sala ha tenido oportunidad de dejar establecido que el auto que dispone la interceptación de comunicaciones telefónicas reúne los requisitos de motivación (arts. 123 y 236 del C.P.P.N.) cuando de las constancias del expediente "surge que el magistrado dictó las órdenes respectivas con remisión a los fundamentos expuestos por las autoridades policiales encargadas de la investigación, las que en cada caso expusieron mínimas pero suficientes razones para solicitar aquéllas"...” además, la exigencia del diligenciamiento de medidas investigativas previas a la orden de intervenir la línea telefónica, debe conjugarse razonablemente con la posibilidad de que ellas pudieren resultar menos incisivas que el allanamiento de tales garantías siempre y cuando, con análoga eficacia y en tiempo oportuno, pudieren conducir a la verificación del hecho punible y la individualización de sus partícipes. Este aspecto que hace a la proporcionalidad de la medida intrusiva de la privacidad dispuesta no aparece abordado en el fallo, pues si se tiene en cuenta el contenido de las piezas procesales que antecedieron a dicha intervención -incluido el informe de fs. 27- no se advierte qué otros medios de investigación distintos que la escucha telefónica podrían haber allegado al magistrado instructor, en tiempo compatible con la urgencia que demandaba la comprobación de los hechos, elementos de juicio que sirviesen de hilo conductor para determinar la veracidad de las hipótesis delictivas puestas a su conocimiento por la autoridad preventora.”
“...En definitiva, la decisión del juez instructor que ordenó la intervención telefónica no luce arbitraria,, producto de su sola voluntad individual, pues fue ordenada a fin de constatar la ocurrencia de los hechos objeto de la pesquisa en el marco de una línea investigativa iniciada por la autoridad prevencional y que fue respaldada por la concreta solicitud de los señores representantes del Ministerio Público Fiscal...”
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Dr. Jorge Oscar Rossi
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