"...todos los jueces, les guste o no, son políticos. A lo sumo les pasará como al cangrejo, que es crustáceo, pero no lo sabe."
Enrique Petracchi
Introducción
Todos los jueces son políticos. Pero los jueces a diferencia del cangrejo saben
lo que son. El aparato judicial convertido en espacio para la lucha política
coincide con formas discursivas de lo jurídico que impiden al derecho ser lo
que debería ser: una instancia simbólica de lo político.
Si bien la ley es una abstracción que muchas veces muere en su propia letra
ante la dispar fuerza de los intereses en pugna, es necesario agregar a la justificación
para legitimar los mecanismos a través de los cuales se sigue avasallando.
En este breve ensayo intentaremos demostrar:
a) Que la legitimidad postmoderna con sus efectos performativos junto con los
discursos de justificación son parte del instrumental para lograr objetivos
acordes a los intereses del núcleo social hegemónico.
b) Que lo anterior se presenta en el contexto de un ciclo histórico en el que
la ficción de la representación política se ha llevado a los límites en los
cuales los derechos son simples abstracciones que disfrazan la opresión social.
c) Que en éste contexto el Estado de Derecho es un concepto útil para el disciplinamiento
social, de esta manera la relación de fuerza, la opresión y las carencias se
presentan con ropajes de derechos conquistados y de valores supremos a defender.
I) Postmodernidad y legitimidad
"Nos los representantes de un sector del pueblo de la Nación Argentina reunidos
en Congreso General Constituyente, por voluntad y elección de un sector del
pueblo de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos que aseguren
nuestra dominación preexistente..."
La postmodernidad puede conceptualizarse, desde un punto de vista económico,
como el ciclo histórico en el cual la dinámica de acumulación y de reproducción
capitalista se han visto alteradas a niveles en los que el capital puede acentuar
su acumulación y perfeccionar las formas de producción y comercialización excluyendo
progresivamente a un mayor número de personas en el desarrollo de su propio
proceso de expansión.
La vieja idea de una economía integrada basada en un esquema de crecimiento
económico inclusivo cierra el ciclo de la modernidad caracterizado por el Estado
de Bienestar y la idea propia del "New Deal" de lograr el pleno empleo como
condición necesaria, aunque no suficiente, para superar la crisis del sistema.
Si bien la postmodernidad comienza a insinuarse como fenómeno social a comienzos
de los años setenta, es a mediados de esa década cuando confluyen distintos
factores que indican una modificación en los paradigmas de producción. La crisis
del petróleo de 1973 obliga a la utilización de otras formas alternativas de
energía al punto que la acumulación capitalista no se logra tomando como base
a la energía barata.
Alcira Argumedo ha explicado con notable claridad este fenómeno: "Es ésta la
base y el impulso de la revolución científico técnica que se despliega con amplitud
y aceleración inéditas desde el estallido de la crisis y, en especial, a partir
del aumento de los precios del petróleo decretado por la OPEP en 1973" (1)
De esta forma, microelectrónica, informática, telecomunicaciones, biotecnología
son las bases de nuevos paradigmas productivos con su consecuente fuerza transformadora.
¿Cuál es el factor que en la postmodernidad se ha mantenido inalterable?
Ya dijimos que el Estado de Bienestar ha sido superado pero no ha ocurrido lo
mismo con la categoría histórica democracia la cual parece haberse reforzado
y no por casualidad en el ciclo histórico de mayor descreimiento y menos participación.
En efecto, si bien se han alterado las relaciones sociales, los esquemas normativos
y sus normas fundamentales en el sentido kelseniano no se han modificado en
lo que respecta a ciertos principios fundamentales aunque la legitimidad apunte
a lo teleológico, es decir, a los fines previstos para el sistema.
¿Sería posible hoy día crear un marco normativo que regule la situación de las
personas excluídas del nuevo orden económico?
Esto sería contrario a los principios fundamentales a los que hiciéramos referencia;
el poder político sería el creador de un esquema normativo para regular aquello
que desde el punto de vista axiológico el Estado debería combatir o erradicar.
El derecho de esta forma, no refleja los antagonismos y contradicciones y solo
enuncia de manera objetiva derechos que en muchos casos no pueden ejercerse.
La situación del excluído socialmente se dramatiza así en dos sentidos: por
un ordenamiento que le consagra derechos que no puede ejercer y por la indiferencia
absoluta de su situación, la cual aparece disfrazada con los ropajes de los
derechos supuestamente protectivos.
El discurso de justificación apunta a darle un matiz permisivo a aquello que
es claramente contrario al derecho, parece más respetuoso del consenso la incorporación
de la excepción al plano de la norma que la derogación lisa y llana del derecho
que las nuevas circunstancias impiden ejercer.
El discurso de justificación emerge en los tiempos en que la ortodoxia comienza
a hundirse.
No puede admitirse la inevitabilidad de la exclusión o la desigualdad que conlleva
el modelo globalizado, por lo tanto, a pesar de un ordenamiento jurídico que
consagra derechos, el problema resulta ser: ¿Cómo articular aquello contrario
al ordenamiento o más bien cómo darle fuerza normativa a lo que siendo inherente
al modelo de dominación es contrario al espíritu de la normativa a través de
la cual esa dominación se legitima?
La eficacia del sistema dependerá de su idoneidad para lograr los objetivos
que se persiguen desde los sectores de poder más concentrado, a fin de cuentas
el ordenamiento legal no es más que la faz jurídica de una dominación.
A su vez, el sector social más poderoso intentará lograr sus objetivos a pesar
de que el ordenamiento pueda presentarle obstáculos.
El mercado, en su avance, necesita un mundo carente de contradicciones, un clima
particular en el cual se imponga la sensación de una dinámica histórica coagulada,
el mercado como valor y como elemento legitimador parece ser una de las pocas
categorías no cuestionadas por la postmodernidad, a la vez que es el único factor
en el que se diluye la alternatividad. En ese punto no hay opciones posibles
y la ortodoxia es clara: el mercado libre como sistema, el consumo como actitud.
La garantía de la continuidad de estos principios en detrimento de cualquier
otro es la seguridad jurídica reclamada por los beneficiarios.
Suprimida toda relación dialéctica de la estructura de pensamiento la historia
se concibe como un suceso unidireccional. Los acontecimientos marchan en una
sola dirección y de la única manera posible. De esta manera, las transformaciones
se operan en un solo sentido, de ahí que la característica fundamental del capitalismo
en la postmodernidad sea la autodestrucción de lo que el propio capitalismo
ha creado en una etapa anterior de su propio desarrollo.
Lo público va cediendo espacio a lo privado y en la modalidad de lo privado
se vive aquello que antes era esencialmente público.
En la idea de nación, como en el rol del Estado y de la empresa, se observa
con marcada nitidez la condición postmoderna, una estrategia empresarial marcha
hoy disociada de un interés nacional, lo que históricamente conceptualizaramos
como burguesía nacional, entendida como núcleo social hegemónico (concepto típicamente
moderno muy utilizado por Antonio Gramsci) cambia su composición para conformar
un núcleo de satisfechos según el término de Galbraith; núcleo que se ha internacionalizado
en extremo buscando ventajas.
En palabras de Lyotard: "...gracias a formas nuevas de circulación de capitales,
a las que se ha dado el nombre genérico de empresas multinacionales. Estas formas
implican que las decisiones relativas a la inversión escapan, al menos en parte,
al control de los Estados nacionales." (2)
¿Es el mercado un elemento legitimador al extremo que los derechos consagrados
por un ordenamiento jurídico solo pueden ejercerse con las limitaciones que
el sistema requiere para su funcionamiento?
La democracia acotada es una necesidad postmoderna, en la modernidad se entabla
un sistema que legitima a todos los sujetos por la vía de la inclusión social;
Lipovetsky ha sostenido: "El modernismo es de esencia democrática: aparta el
arte de la tradición y la imitación, simultáneamente engrana un proceso de legitimación
de todos los sujetos.(3)
En la postmodernidad no se trata tan solo de garantizar la relación mando-obediencia
propia del Estado en el monopolio del uso de la fuerza, sino que la dominación
pueda operarse sin antagonismos, los efectos performativos tienen por fin disfrazar
las carencias sociales mostrándolas como derechos para así liberar la tensión
entre las demandas y expectativas de la sociedad y la concentración propia del
modelo.
En sociedades en las que no existe una división de poderes consagrada por el
peso de su historia (por lo general sociedades que no han resuelto previamente
cuestiones nacionales esenciales) la concentración del poder en el ejecutivo
es una manera de resolver cuestiones en un sentido favorable a los intereses
de los sectores más satisfechos lo cual requiere que algunas pautas de la división
de poderes sean morigeradas y llevar adelante así lo que se trabaría en un poder
dividido y un grado de participación amplia y más directa.
Así, el poder de facto del presidente salta por encima de la burocracia inherente
al sistema ¿puede acaso negarse que la llamada "cirugía mayor sin anestecia"
aplicada para la transformación del capitalismo salvaje haya encontrado en los
decretos de necesidad y urgencia y en las leyes de emergencia económica y administrativa
una herramienta clave y más que idónea para su ejecución?
Adan Przeworsky refiriéndose al período histórico caracterizado por el auge
de la nueva derecha ha expresado: "el período actual, sin embargo, es el primero
desde los años veinte en que los propietarios del capital han rechazado abiertamente
un compromiso que implique la influencia pública sobre las inversiones y la
redistribución de la renta: por primera vez desde hace varias décadas la derecha
tiene su propio proyecto histórico: liberar la acumulación de todas las trabas
que le impuso la democracia" (4)
Lipovetsky sostiene en relación al reclamo de igualdad que caracterizó a la
modernidad: "Todo ello produce una disyunción de los ordenes, una tensión estructural
entre tres ordenes basados en lógicas antinómicas: el hedonismo, la eficacia
y la igualdad. En esas condiciones debemos renunciar a considerar al capitalismo
moderno como un todo unificado, a la manera de los análisis sociológicos dominantes:
desde hace más de un siglo el divorcio entre las esferas aumenta y crece, en
particular, la disyunción entre la estructura social y la cultura antinómica
de expansión de la libertad del yo" (5)
En la postmodernidad dicha disyunción se ha exacerbado por la supremacía del
hedonismo por encima de la lógica de la igualdad. La justificación apunta a
disolver la base sobre la que pudiera apoyarse las últimas reacciones de la
lógica antinómica.
A la ortodoxia del mercado y a la agresividad de la praxis de las minorías saprófitas
que se han adueñado del mercado mundial los acompaña un elemento tan imprescindible
como heterodoxo: la justificación.
Pzeworsky refiere: "La tensión entre acumulación y legitimación habría terminado.
La acumulación autolegitimaría a quienes se benefician de ella, y no haría falta
ninguna otra legitimación. Como se ha dicho, "el gobierno no debe nada a nadie".(6)
2) Legitimación, justificación, eficacia y consenso
"...con el objeto de constituir la unión nacional entorno a nuestro dominio,
afianzar la justicia proclive a nuestros intereses, consolidar la paz interior
mientras no se cuestione nuestro orden, proveer a la defensa de nuestro interés
sectorial, promover el bienestar absoluto y exclusivo del sector social dominante
y asegurar los beneficios de nuestra libertad económica y de la libertad abstracta
de las mayorías..."
Todo discurso de legitimación como de justificación debe captar la adhesión
del interlocutor hacia el cual está destinado, es así que la discursividad deberá
contener las necesarias buenas razones como para legitimar o justificar según
el caso.
Esta "última ratio" siempre está ligada a los intereses de quienes pretenden
imponer el discurso y de lograr a través de él no solamente la captación de
la adhesión sino la cooptación en términos de conductas ya sea haciendo lo que
el sistema necesita que se haga o no haciendo lo que puede considerarse contrario
al interés que se presenta como general pero que en realidad es sectorial.
La adhesión que logra el discurso puede denominársela consenso y el mismo no
resulta jamás garantizado al momento de elaborarse el discurso o de pensarse
desde el poder la herramienta necesaria para un objetivo específico; además
al variar las condiciones puede modificarse también el grado de adhesión ya
sea a favor del consenso o bien en su contra.
En efecto, Robert Alexy sostiene: "Esta cuestión no se puede resolver. No hay
ningún procedimiento que permita una prognosis segura sobre como procederán
los participantes en el discurso en cuanto personas reales, bajo las condiciones
admitidas, y no reales en el discurso ideal. No puede por ello excluirse ni
aceptarse una garantía de consenso". (7)
Sobre un consenso aceptado respecto a una forma de vida o a un sistema se elabora
un discurso que se sitúa por fuera de lo establecido como pauta general de ese
sistema, para dar una solución heterodoxa a una situación que involucra intereses.
Curioso es que una nación en la que tanto hincapié se hace en la seguridad jurídica
viva en una permanente situación jurídica de emergencia, al extremo de crear
un verdadero "Derecho de Emergencia" con leyes de emergencia económica y administrativa,
decretos de necesidad y urgencia, avocaciones a "contrario sensu" y viejas doctrinas
como la creada por el Dr. Barra y utilizada por los contratistas durante los
setenta y ochenta llamada "de la intangibilidad de la retribución del co-contratante
particular".
La legitimidad supone siempre consenso pero no siempre eficacia. La eficacia
puede aparecer junto con la legitimación o bien sin ella y obviamente sin el
consenso. La ficción de la representación llevada al extremo supone que la delegación
hecha por el pueblo en sus representantes da legitimidad y obviamente consenso
a todo lo actuado mientras dura el contrato social que llevó al poder a quien
ejerce el ejecutivo.
La eficacia no implica un valor sino un hecho y es la finalidad que se persigue
cuando por cualquier mecanismo se saltea la ley y se crean buenas razones para
dar pábulo a los reclamos de quienes necesitan soluciones eficaces y que paradójicamente
son demandantes de seguridad jurídica.
3)¿El cangrejo no sabe que es un crustáceo?
"...para nosotros, los sectores hegemónicos, para la posteridad de nuestros
intereses y para todos los hombres del mundo obedientes y sumisos que acepten
nuestra dominación y que quieran habitar el suelo argentino, invocando la protección
de Dios, ropaje piadoso de nuestra razón y de nuestra justicia, por el orden
y salvaguarda de nuestros afanes establecemos esta Constitución para la Nación
Argentina."
La creación de un discurso de justificación es, entre otras tantas cosas, un
modo operante de resolver las cuestiones de Estado salteando los mecanismos
de la división de poderes.
Se priva a la democracia de un elemento esencial: su faz burocrática. Desde
el discurso de justificación comienza a elaborarse el mecanismo necesario para
burlar las restricciones que impone el sistema normativo hasta lograr incorporar
la excepción como parte de la norma.
"Son las exigencias de la vida política de un país la razón de ser de las constituciones.
La vida real del país, su situación económica, política y social son la fuente
eficaz del texto, la existencia o no de antinomias entre el texto y la vida
real, daría lugar a que el país -en definitiva- desenvuelva su existencia dentro
o fuera de la Constitución. Las constituciones son fuente de derecho. Las realidades
son hechos. Cuando las primeras no interpretan a las segundas éstas fracasan,
cuando las reflejan triunfan. Las más bellas creaciones, las más justas aspiraciones,
las más perfectas instituciones, no suplen la naturaleza de las cosas" (CSJN
en oportunidad del caso Peralta c/Estado Nacional).
En tal sentido es esencial saltar por encima de las bellas creaciones y de las
instituciones perfectas para poder justificar y darle encuadre normativo a la
naturaleza de las cosas aunque las mismas resulten putrefactas.
Todas estas afirmaciones y la operatividad otorgada a los decretos de necesidad
y urgencia como lo asiduo de su utilización operaron como "globos de ensayo"
instituyendo poco a poco un procedimiento previo a su consagración consitucional
con sobradas "buenas razones" como la naturaleza de las cosas, la gobernabilidad,
la seguridad jurídica; todos subterfugios imprescindibles para resolver con
prontitud y sin trabas las cuestiones relativas al ajuste estructural en el
seno del Estado Nacional y los asuntos en los que se encuentra involucrado el
interés económico de las grandes empresas. (caso paradigmático de lo expuesto
fue la avocación "Per Saltum" pergeñada por José Roberto Dromi en el caso Aerolíneas
Argentinas).
"La crisis es por definición momentánea, nunca permanente. Lo contrario implica
la destrucción misma de la vida social y política. Por lo tanto las vías de
excepción jamás han de alcanzar un status de normalidad o habitualidad, ellas
pueden ser útiles en ciertas circunstancias como medio para atravesar la quiebra
propia de la crisis, pero no poseen la aptitud exigida para los tiempos de desarrollo".
Esta frase de Granillo Ocampo en oportunidad de alejarse del gabinete nacional
es de por sí elocuente. Las situaciones de crisis obligan a decisiones rápidas,
pero como vivimos en un sistema de permanente crisis nada más adecuado que elevar
al rango constitucional los mecanismos de excepción. ¿Son realmente consecuencia
de la crisis los decretos de necesidad y urgencia? ¿Cuál es la razón de Estado
o la emergencia del decreto que autorizaba la contratación de una empresa francesa
para la confección y provisión de documentos de identidad?
Hay una necesidad y una urgencia inocultables cuales son, lograr el mayor margen
de acumulación en el menor tiempo posible, el único programa para la administración
del Estado ha consistido en los últimos 25 años de liberalismo en la concreción
de grandes negocios, desde la vampirización del Estado Nacional hasta su desguace
final; el capitalismo salvaje y la lógica del mercado operando por encima de
las normas y con sustento en cualquier buena razón justificante.
La seguridad jurídica es la seguridad de los negocios. La igualdad ante la ley,
necesariamente, un fetiche.
Dijo el Dr. Antonio Boggiano: "En sociedades en las que se llevan adelante cambios
estructurales con reformas del Estado y la economía, los cambios, al ser profundos,
requieren un proceso de lo que podíamos llamar de profundización normativa,
esto es, de efectiva aplicación de las nuevas reglas del juego en toda la escala
o estructura social hasta su realización en los casos concretos. Se requerirá
una amplia labor profiláctica de introducción de los valores para la nueva política
contenida en las nuevas normas".
La labor profiláctica se inicia con el asedio discursivo que prepara el clima
social para la aceptación de los nuevos valores que luego se incorporan al ordenamiento.
La aberración resulta ser así parte de lo normativo pero solo hasta el punto
de lo apenas perceptible.
Luis Alberto Warat ha sostenido: "Más que ambiguo o impreciso el discurso de
la ley es enigmático. Juega estratégicamente con los ocultamientos para justificar
decisiones, disfrazar el reparto de poder social y propagar disimuladamente
padrones culpabilizantes" (8)
La existencia de un orden social opresivo en el cual el derecho es parte del
instrumental para la realización de un proyecto con la necesidad de la aceptación
o consenso, es la causa fundamental de una discursividad ornada de claras razones
y de términos técnicos que generan efectos performativos para precisamente disimular
la opresión, para hacer aparecer al derecho como algo objetivo y dado. El texto
de la ley se asemeja así al texto literario, pasa a tener una decisiva importancia
en si mismo. Cuando más se empecina el poder en mostrar que no está presente
en el contenido de la ley, más evidente se hace su presencia.
"El discurso jurídico invierte los despojos y las exclusiones sociales presentándolas
como derechos del hombre" (9).
La necesidad y la urgencia aparecen como cuestiones claves para el desarrollo
de la sociedad, la justificación también invierte el significado de las cosas,
en este sentido tanto la norma como la justificación dan legitimidad a un discurso
que aparece como un saber extra social que niega la existencia de lacras, desvíos,
exclusiones y miserias.
Con muy buen criterio Warat afirma: "De esta manera los saberes comunes del
derecho (el sentido común teórico de los juristas) dislocan hacia el territorio
de las abstracciones perfectas, las necesidades negadas por las relaciones de
dominación" (10)
La justificación aparece en el punto en que ya el ordenamiento jurídico no puede
disfrazar nada, de esta forma, si se trata de un derecho la justificación opera
para que no se ejerza, si es una obligación, para que no se cumpla.
Los efectos performativos disimulan opresiones y carencias, la justificación
siempre operará en el mismo sentido, queda preservada la necesidad del poder
de desarrollar su proyecto y venderlo como una abstracción más: el Estado de
Derecho.
Un derecho que no admite al conflicto como un valor no puede ser el formador
de una idea de la democracia, la igualdad formal es lo abstracto y la desigualdad
tanto económica como cultural (y de oportunidades) es la realidad que expresa
la forma en que se usa el poder, una microfísica conflictiva que la ley oculta.
Una realidad vista sin antagonismos con un criterio unidireccional de la historia
en marcada en el posibilismo que no afecta los más altos intereses del status
quo, sin ideologías u ortodoxias perturbadoras se corresponderá con una discursividad
jurídica reivindicatoria del derecho y de la realidad social como algo aprehendible
objetivamente, esto ha llevado a Laclau a afirmar que la noción de antagonismos
no tiene cabida en una historia vista como hecho objetivo o como totalidad lógica.
La enunciación de derechos implica ubicar en la norma una afirmación o bien
una certeza respecto de los derechos lo que implica que al consagrarse el derecho
se niega la existencia de aquellos que no pueden ejercerlo, así el discurso
sirve para disfrazar realidades y disimular conflictos.
El derecho deja de ser instancia simbólica de lo político para constituirse
en un discurso del saber, en algo cada vez más técnico y objetivo siendo paradójico
advertir que cuanto menos refleja los antagonismos sociales más clara aparece
su faz abstracta y universal.
Pero es importante aclarar que por el hecho de no ser el derecho una instancia
simbólica de lo político no habilita a sostener que el aparato judicial no sea
uno de los espacios vitales para la lucha política.
Todo lo contrario, la lucha política tiende a concentrar mayor poder en el ejecutivo
y a presentar a la justicia como un valor tan abstracto como las mismas leyes:
discursos que afirman y en cada afirmación niegan la inexistencia en la realidad
de aquello que afirman.-
4) Conclusión
*La tensión entre la satisfacción y el reclamo de igualdad insinuado en la modernidad
adquiere sus efectos más crueles en la postmodernidad, el imperio absoluto del
consumo desarticula toda posible reacción.
* A un ordenamiento jurídico abstracto que no contempla ni refleja los antagonismos
sociales se añade la justificación para salirse de la estructura lógica abstracta
cuando algo contrario al poder pueda demandarse desde lo normativo.
* Las nuevas relaciones de poder plantean situaciones que deben resolverse por
encima de las limitaciones que impone el ordenamiento jurídico. La consecuencia
es el aumento de poder de facto del ejecutivo. El Estado de Derecho resulta
ser una abstracción más que ornamenta portentosos discursos pro sistema.
* El derecho deja de ser una instancia simbólica de lo político y se resume
en una discursividad técnica que niega y disfraza antagonismos y carencias reales.
El Poder Judicial se convierte en espacio de lucha por el poder.-
BIBLIOGRAFÍA:
1-Alcira Argumedo. "Un horizonte sin certezas" Editorial Puntosur. 1987. Página
14.-
2-Jean Lyotard. "La condición postmoderna" Editorial Rei. 1991. Página 18.-
3-Gilles Lipovetsky. "La era del vacío". Editorial Gallimard. 1998. Página 85.-
4-Adan Prseworsky. "Capitalismo y socialdemocracia". Emecé. 1990. Página 221.-
5-Gilles Lipovetsky. Op.cit.
6- Adan Prseworsky Op.cit.
7-Alexy Robert. "Teoría de la argumentación jurídica". Centro de Estudios Constitucionales.1989.Página
301.
8- Luis Alberto Warat. "Utopías, conceptos y complicidades en la interpretación
de la ley". Revista "No hay derecho" n° 4, 1991.Página 35.
9-Op.cit
10-Op.cit.