1.- Introducción.-
Nos referimos aquí a dos aspectos de la prenda sin desplazamiento:
A) El objeto.
B) La posesión de ese objeto.
Son ellos dos temas sobre los que se ha discutido extensamente en nuestra doctrina.
No tendría sentido que en el corto tiempo de esta exposición repitiéramos todo
lo que al respecto se ha dicho. Son cosas que todos conocen, o tienen formas
mas idóneas de conocer que lo que pueda resultar de mi modesta exposición. En
particular estos temas ya fueron hace bastante tiempo brillantemente tratados
por Gamarra en el tomo II de su Tratado donde se analizan las leyes de 1918,
1928 y 1957 Lo que allí se dice sigue siendo doctrina vigente, no ha perdido
valor pese a las modificaciones que luego se realizaron a la ley; sin embargo
estas variaciones que posteriormente se producen nos sugieren ciertas adiciones
y es a esto último a lo que fundamentalmente nos queremos referir.
En un principio titulamos este trabajo, parafraseando a Buñuel: "Ese obscuro
objeto de la prenda"; luego para darle un aspecto de mayor seriedad y recato
jurídico lo cambiamos por el que aparece en el acápite. El título original,
sin embargo, tenía la virtud de dar idea de nuestra primera impresión sobre
lo que resulta del proceso de expansión, que hizo la ley, de los posibles objetos
prendables.
Para dar cuenta de ello es inevitable retroceder en el tiempo y hacer, aunque
mas no sea, una breve reseña de la evolución de la prenda y su objeto, a partir
del Código Civil.
2.- La prenda en el Código Civil.-
En el Código Civil Uruguayo, la prenda común (como la hipoteca) fueron tratadas
separadamente de los demás derechos reales. El legislador oriental hizo esto
en consideración al carácter accesorio que estos derechos tienen, respecto de
la obligación que garantizan, propiciando ya cierta confusión del derecho real
de garantía con el contrato constitutivo de ese derecho y con la obligación
asegurada, tal como se ve en la parte final del art. 474 de nuestro C.C.: "y
la hipoteca puesto que tiene por objeto una cantidad de dinero es mueble".
Fuera de esa situación confusa en la que ubica a los derechos reales de garantía,
nuestro código distingue con claridad los diferentes sentidos en que nos habla
de "objeto".
Nosotros entendemos y así lo señalamos en el Tomo I de nuestro "Derecho de las
Cosas", que son perfectamente distinguibles en las significaciones de nuestra
ley los distintos sentidos de la expresión "objeto" de que nos habla Larenz
en su Doctrina General del Derecho Civil.
Cuando el Código nos habla de los bienes, los derechos reales y los modos de
adquirir, se refiere al "objeto", a veces: como objeto de utilización y otras:
como objeto de disposición; cuando trata de las obligaciones y contratos se
refiere, en general, al objeto de la prestación. Cuando llegamos a la hipoteca
y a la prenda se tiende a desvanecer las distinciones.
Con la prenda hay otro factor de confusión, también aportado por el Código Civil.
Nuestro legislador se afilió a una doctrina restrictiva en torno a lo que denomina
posesión; solo llama, en principio, posesión a la que lo es "ad- usucapionem"
y redujo, de un modo injustificado (así lo entiende uniformemente nuestra
doctrina) la legitimación para el ejercicio de las acciones posesorias, que
solo pueden ejercitarse con respecto a los bienes inmuebles.
El legislador del C.C. les quito: al acreedor prendario, al igual que al depositario
y al secuestre, el título, o denominación de: "poseedores" tal como lo
señala claramente el art. 653 del C.C. Ihering se indignaba cuando escuchaba
decir esas cosas: ¡A quien se le puede ocurrir que un acreedor prendario
no es poseedor! ; pues a nuestro legislador se le ocurrió, o por lo menos,
creyó a bien recibir esa tesis.
Nosotros creemos haber demostrado en nuestro Tomo II de la obra antedicha que
varias de las ideas de nuestros codificadores sobre la posesión y su amparo
fueron intentos frustrados que luego no se materializaron al seleccionar e incorporar
los textos que forman el articulado del Código, de forma tal que a pesar de
la clara intención de nuestro legislador nuestro sistema posesorio sigue exhibiendo
las complejidades del romano.
Pero, en lo que hace a denominaciones, lo cierto es que tenemos un artículo
en el Código que nos dice que: "se llama mera tenencia la del arrendatario,
secuestre comodatario, acreedor prendario y demás que tienen una cosa en lugar
y a nombre de otro" y eso es algo que, ya a nivel del código, sin haber
llegado a las leyes especiales sobre prenda, nos obliga a hacer algo así como:
un "repechaje" interpretativo.
En los sistemas que siguen claramente al romano el acreedor prendario es un
poseedor ad- interdicta, ("poseedor derivado" según Savigny) y para dicho
acreedor la posesión cumple dos funciones esenciales:
a)hace aparente su derecho preferente frente a los demás acreedores y posibles
adquirentes.
b)le acuerda acción posesoria para mantener o recobrar el poder sobre la cosa.
Casualmente en nuestra código se le reconoce al acreedor prendario una "mera
tenencia" (porque así se le denomina) con esos mismos efectos. Los arts.2297
y 2300 se refieren a la primera de esas funciones y el art.2302 se refiere a
la segunda, pues si bien la ley no dice que esta acción del art.2302 sea la
acción posesoria (recuperatoria) se trata de una acción que persigue a la cosa
en manos de quien se encuentre (real) y que se tramita por el mismo procedimiento
de las posesorias (CGP. art.349) por lo que decir que el acreedor prendario
es un poseedor, con el alcance que a esto se le da según señalábamos anteriormente,
o decir que se trata de un mero tenedor, atribuyéndole a esa "mera tenencia"
los mismos efectos que tradicionalmente se le asignaron a la posesión del acreedor
prendario, es solo una cuestión de denominación que carece de trascendencia.
De todas formas, los términos de la ley fomentan cierta confusión.
3.- La prenda sin desplazamiento.-
Eso es así respecto de la prenda común, cuando aparecen las primeras normas
que recogen la figura de la prenda sin desplazamiento y la insertan en nuestro
Sistema, se nos generan otras perplejidades con respecto a la posesión de la
cosa prendada y con respecto al objeto de la prenda.
a)La posesión de la cosa prendada.-
Para hacer las cosas mas complicadas, nuestro legislador desde las primeras
leyes que consagran la prenda sin desplazamiento, realizó algo así como un pase
mágico por el cual, al parecer, la posesión no está en ningún lado. No la tiene
el acreedor prendario, pues según el Código Civil no la tiene ni siquiera en
la prenda común donde tiene la cosa en su poder y el Código Civil no fue derogado,
por lo que menos podríamos pensar que el acreedor prendario la tenga aquí, donde
ni siquiera tiene la cosa en su poder; no la tendría el propietario porque según
señalan estas leyes: "tiene la cosa en nombre del acreedor prendario"
y según reza el art. 654 del Código Civil, que no fue derogado: "los demás
que tienen la cosa a nombre de otro" son también meros tenedores y agrega
que la posesión es de aquel en nombre de quien la cosa tienen. El propietario,
se dice, tendría aquí la cosa como depositario (conforme al art. 21 de
la ley de 1918) otra razón mas (según el código) para negarle la condición de
poseedor. Visto así este asunto, si nos atenemos a las palabras y a la intención
aparente del legislador, constituye un problema sin solución donde la posesión
no parece estar en ningún lado. Sin embargo los efectos posesorios siguen operando
ampliamente a favor de los diferentes protagonistas de esta comedia de enredos,
pues el acreedor prendario tiene acciones para perseguir la cosa en defensa
de un derecho que se hace preferente y el propietario nunca pierde, por la existencia
de una prenda de cualquier tipo, la posesión ad- usucapionem. De modo tal que
nadie tiene la posesión (según los términos de la ley) pero todos gozan de efectos
posesorios y este es uno de los tantos contrasentidos que se derivan de la concepción
restringida de posesión que procuró adoptar nuestro legislador.
b)El objeto de la prenda.-
En cuanto al objeto de la prenda, los caminos de la incertidumbre se bifurcan
en varios sentidos. Tampoco en esto el problema es nuevo. Gamarra señala que
nuestro legislador de 1918 (1928 y 1957) se equivoco al calificar lo que llama
prenda sin desplazamiento.
El legislador de 1918 se mantuvo fiel a la idea de que la hipoteca se diferencia
de la prenda según sea la naturaleza mueble o inmueble de su objeto y por ello
llama prenda a situaciones que (según Gamarra debieron tratarse como de hipoteca
mobiliaria)
Gamarra considera que, desde el punto de vista teórico, la prenda es una garantía
a constituirse sobre bienes cuya determinación por el Registro es insuficiente
o imposible, en tanto la hipoteca es una garantía que se constituye sobre bienes
suficientemente determinables por el Registro, como en principio lo son los
inmuebles pero que es posible también sobre ciertos muebles.
En la prenda común la determinación del objeto y su apariencia frente a terceros
se cumple por la entrega al acreedor y en lo que él llama estrictamente prenda
sin desplazamiento tenemos bienes que permanecen parcialmente indeterminados
por lo que la garantía requiere otros complementos como lo es el vinculo de
indisponibilidad, otras anotaciones (en guías) sanciones penales, privilegios
etc.
Nuestras leyes sobre prenda sin desplazamiento anteriores a la actual incluyen
entre los objetos prendables algunos que son suficientemente determinables por
el Registro y otros que no lo son y eso implica que la ley llama prenda sin
desplazamiento indistintamente a situación de hipoteca mobiliaria (automotores,
maquinas y aparatos "concretamente identificables" etc.) y a otras situaciones
que serían de prenda sin desplazamiento propiamente dichas (ganados, frutos,
cosechas etc.)
Las leyes especiales de prenda nos hablan de todas esas diferentes situaciones
y de todas sus posibles consecuencias de un modo indiferenciado, remitiéndose
todas al régimen de la ley de 1918, dando pie a las mas diversas interpretaciones;
utilizan también, acumulativamente, términos que remiten a diferentes concepciones
sobre la naturaleza misma de la prenda. Así los artículos 10 y 15 de la ley
de 1918 nos hablan del "privilegio del acreedor prendario" en tanto que
los arts. 12 y 22 nos hablan del "gravamen prendario", dando pie así
argumentos: para sostener que se trata de un privilegio, tanto como para sostener
que se trata de un gravamen real.
En lo atinente a la disposición de la cosa prendada la ley pudo decir que el
derecho del acreedor prendario persigue a la cosa en manos de cualquier futuro
adquirente, o pudo decir que la enajenación de la cosa es inoponible al acreedor
prendario, o dar cualquier otra redacción parecida que nos dejara clara la presencia
de un derecho inherente a la cosa, que la persigue en manos de quien la tenga;
pero la ley no dice claramente nada de eso y con ello propicio la discusión
que dividió a la doctrina y jurisprudencia, durante cierto tiempo, sobre la
existencia de un derecho de persecución de la cosa dada en prenda, con las conocida
opiniones en la materia de Cerrutti, Gamarra, Sanchez Fontans etc.
4.- El vinculo de indisponibilidad.-
Gamarra, encuentra que lo verdaderamente característico de nuestra prenda sin
desplazamiento es un "vinculo de indisponiblidad" que resulta de la prohibición
de enajenar establecida por la ley, idea esta que se terminó imponiendo en la
doctrina y jurisprudencia nacional.
Pero sucede que, aún admitiendo esa idea, el alcance de ese vinculo de indisponibilidad
puede ser objeto de mas de una consideración. Eso de que el propietario de la
cosa "no puede" hacer la tradición puede verse como una imposibilidad
real que produce su efecto mas allá de lo que el propietario materialmente haga
o quiera hacer, o por el contrario pude ser visto: como una obligación de no
hacer.
En general se le entiende como una limitación al poder de disposición del propietario
de la especie prendada de modo que, aún cuando el propietario quisiera hacer
la tradición de la cosa prendada y realizara todos los actos que habitualmente
llevan a eso, su falta de poder de disposición le impediría lograr el resultado.
Así entendido ese vinculo de indisponibilidad sustituiría eficazmente al derecho
real de persecución, pues en lugar de perseguir el bien en patrimonio ajeno
lo mantendría forzadamente en el patrimonio del deudor sin que el pudiera desprenderse
de ese objeto.
Esta visión del vinculo de indisponibilidad parece ser, en principio, la del
propio Gamarra, sin hacer distinción entre los diferentes casos. Gamarra parece
entender que ese vinculo tendría ese alcance limitativo del poder de disposición
y que sería en todo caso oponible a terceros (aún cuando estos no tuvieran los
medios suficientes a través e la información del Registro) para conocer la situación
de las especies gravadas. Advierte que este alcance "sacrifica el principio
de la libre circulación de los bienes en favor de la tutela del acreedor"(1)
Pero ese alcance dado al vinculo de indisponibilidad, si lo entendemos en un
modo absoluto y generalizado, a todas las posibles situaciones que caben en
la ley, nos parece que en muchos casos vendría a contrariar, además del principio
de la libre circulación de los bienes, otros principios:
a) Aplicada a los casos donde el tercero adquirente no tiene un modo razonable
de conocer la existencia de la prenda, sostener la indisponibilidad, contraría
el principio de la buena fe y en particular del amparo al tercero de buena fe.
b) Aplicada a bienes que aún no existen o no se encuentran determinados en especie
al momento de constituir la prenda, sostener la indisponibilidad, contraría
la regla de que no hay derecho real o derecho con eficacia real sobre bienes
indeterminados, pues tanto sea que se entienda al vinculo de indisponibilidad
como un aspecto del gravamen constituido o como una limitación al derecho del
propietario, en ninguno de esos dos sentidos podemos concebirlo sobre bienes
no determinados o solo determinados en su genero, o sobre bienes de eventual
existencia futura.
c) La aplicación generalizada de esa idea es además contradictoria con la penalización
que hace la propia ley, de los actos de disposición de la cosa prendada por
el propietario según el art.22, pues si entendemos, que en todos los casos,
el propietario de la cosa carece de poder para enajenarla, la figura del art.
22: "El deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconocieran
gravamen...." no se podría tipificar. Si nosotros entendemos que, en todos
los casos, el deudor carece de poder de disposición de la cosa empeñada, estaríamos
ante un delito imposible, por la falta de idoneidad del medio empleado y en
tal caso es imposible aún en grado de tentativa.
La penalización del acto de disposición por parte del propietario, entendiendo
que el delito se tipifica por la efectiva disposición de la cosa prendada,(que
es como se le entiende en la práctica) lleva, en una acepción diversa, a pensar
que, al menos en aquellos casos en que el delito se hace posible, el propietario
no puede disponer de la cosa, en un sentido diferente, que en realidad la ley
nos dice que: no debe disponer de la cosa y que por consiguiente, si viola ese
deber está sujeto a una pena.
Admitimos que esta tercera objeción se desvanecería si entendiéramos que este
delito del art. 22 de la ley de 1918 es una forma de la estafa, donde lo que
se sanciona es el engaño al comprador con maquinaciones para hacerle creer que
la cosa no tiene gravamen y puede ser enajenada, pero no es así como se le entiende;
los penalistas la tratan como una figura autónoma. Debemos de todas formas decir,
que aún cuando se levantara esta última objeción entendiendo que el delito del
art. 22 es una forma de la estafa, subsisten las otras dos objeciones, que nos
parecen mas importantes.
A su vez, si nos vamos al polo opuesto y entendemos que el contenido y alcance
del vinculo de indisponibilidad es, en todos los casos, el simple deber de no
enajenar, se trataría de algo que no trasciende lo meramente obligacional; se
trataría de una simple obligación que resulta del contrato de prenda, que vincula
a las partes de ese contrato y si eso es así, entonces la prenda misma pierde
cualquier efecto real.
Sostener de un modo generalizado esta segunda tesis no es tampoco razonable
porque es obvio que la razón de ser de estas figuras que se incluyen en la llamada
prenda sin desplazamiento es ampliar el ámbito de las garantías reales.
Así las cosas, no nos queda otra opción que la de entender que no existe un
único efecto que sea generalmente aplicable a todos los posibles objetos de
prenda que resultan de ese universo de cosas prendables que se viene expandiendo
al ritmo de las sucesivas leyes de la materia.
Cuando llegamos a lo que se ha dado en llamar "prenda flotante" donde
las cosas pueden ser regularmente sustituidas por otras, o cuando se trata de
cosas futuras de existencia eventual, lo que llamamos "vinculo de indisponibilidad"
es algo que se desvanece de tal manera que solo puede concebirse como un
mero consejo: "sea Ud. solvente para bien de su acreedor el día que su acreedor
quiera ejecutar la prenda".
A la inversa, en la llamada "prenda fija", especialmente en aquellos
casos que debieran llamarse: hipotecas mobiliarias, pensar el vínculo como una
simple obligación de no hacer, parece un producto muy frugal y menguado del
esfuerzo de constituir la prenda y no nos explica tampoco de un modo satisfactorio
la preferencia frente a los demás acreedores que el acreedor prendario, sin
duda, tiene.
No nos parece entonces posible tratar todas las categorías de cosas prendables
bajo una misma regla y con idénticos efectos. Eso que vemos con el vinculo de
indisponibilidad se repite con otros posibles efectos.
5.- El derecho de persecución.-
Gamarra se inclinaba, bajo el régimen de las leyes anteriores, a considerar
que junto al vínculo de indisponibilidad existía un verdadero derecho de persecución,
(droit de suite)
La disposición del art. 12 de la ley de 1918 en cuanto valida ciertas enajenaciones
es vista, así en este contexto, como una excepción que la ley establece en amparo
a aquellos adquirentes de buena fe, por el vicio de publicidad, que en esos
casos no se cumplieron por la no anotación de la guía.
La pregunta que cabe formularse con este art.12 es si: ¿debemos considerarlo
una excepción a la regla general de abrigo al derecho del acreedor? O por el
contrario:¿ debemos considerarlo un indicio o ejemplo de la presencia en el
régimen del principio del amparo al tercero adquirente de buena fe en todos
aquellos casos en que la información del Registro es insuficiente o en que no
es razonable esperar que ella se obtenga? Nosotros pensamos que esta última
es la interpretación mas adecuada a la temática que estamos tratando.
Una posible interpretación sería la de entender que:
a)En la prenda de bienes suficientemente determinados para el Registro,(hipoteca
mobiliaria) la prohibición de enajenar importa un verdadero impedimento que
es acompañado por el derecho de persecución que se acuerda al acreedor, pues,
en ese caso, la existencia de la prenda es cognocible al adquirente y por tanto
le es oponible.
b)En el caso de publicidad registral insuficiente no habrá derecho de persecución
contra el tercero adquirente de buena fe (conforme a la regla de que hace ejemplo
el art.12 de la ley de 1918) y el incumplimiento de la obligación de no hacer,
de no enajenar, acarrea consecuencias civiles y penales al autor y a quienes
sean sus cómplices, incluso los terceros adquirentes de mala fe.
c)En el caso de la prenda flotante, cuando conforme a la naturaleza del objeto
prendado o al pacto expreso se convino la posibilidad de sustitución de unas
especies por otras que vengan a ocupar su lugar, la prohibición de enajenar
y el derecho de persecución desaparecen pues el acreedor ya acepto al aceptar
así la prenda que ese objeto podría ser sustituido por otro y en consecuencia
que su derecho se ejercitará sobre el que entra en sustitución y no sobre el
que es sustituido. En tal caso solo subsiste la preferencia final al momento
de la ejecución sobre las especies que existan, en ese momento en el lugar que
determina el objeto de la prenda. En este último caso, pensamos que: ya ni siquiera
cabría hablar de prenda sin desplazamiento sino de "una garantía similar
a la prenda" donde la similitud esta dada por la existencia de una causa
de preferencia (o privilegio) sobre el patrimonio del deudor al tiempo de la
ejecución.
6.-Evolución del objeto de la prenda sin desplazamiento.-
Hasta la sanción de nuestra última ley en la materia, los bienes susceptibles
de prenda sin desplazamiento eran precisamente enumerados por las distintas
leyes que fueron incorporando sucesivas categorías.
Así la ley de 1918 hace prendables, sin desplazamiento, ciertos bienes muebles
actuales: (ganados, pertenencias) ciertos muebles futuros: (productos de los
ganados, frutos del año agrícola en que se constituye, maderas, productos de
minería, etc.)
La ley de 1928, agrega en cuanto a categorías: partes integrantes no esenciales
de un inmueble, bienes incorporales muebles (marcas, patentes, etc.)
Extiende la prenda a las cosas que gradualmente sustituyan o complementen las
originarias, dando pie a que se hablara de un tipo de subrogación o accesión.
La ley de 1957 se refiere a vehículos automotores y a objetos "concretamente
identificables" que lo son de un modo suficiente a la publicidad por el
Registro constituyendo así un caso de hipoteca mobiliaria en la terminología
de Gamarra.
La ley forestal 15939 incluyo a los bosques dentro de los posibles objetos de
prenda agraria; no aclara a que bosques se refiere. Nosotros entendemos que
solo tiene sentido respecto de los bosques de rendimiento. Esta ley nos habla
del "bosque afectado por el derecho real de prenda" y nos dice que se
requiere para constituirla el consentimiento del acreedor hipotecario por lo
que cabe entender que hay respecto del bosque una renuncia o cesión de grado.
La ley prevé además la posibilidad de que se constituya una servidumbre de paso
para acceder al bosque de todo lo cual resulta que la prenda afecta a un objeto
inmobiliario.
La ley establece también un vinculo de indisponibilidad de los frutos: "no
puede hacer tradición... (de los productos forestales)...sin el pago
previo ...de los valores a cuyo reembolso se encuentran aquellos afectados"
(Aquí el vinculo parece claramente una prohibición)
Todas estas leyes refieren a objetos precisamente, enumerados en consideración
a determinados acreedores (salvo en lo referente a vehículos automotores).
La ley 17.228 parte del principio contrario : "se puede prendar todo a favor
de cualquiera en garantía de cualquier obligación". Ella agrega un nuevo
escenario, mucho mas amplio que los anteriores; pone en escena un reparto ilimitado
de protagonistas con una puesta en escena rebosante de todo tipo de objetos.
El móvil de la ley es el de facilitar el crédito y su generalidad tiene antecedentes
en otras legislaciones, pero la forma en que aparece en nuestra ley ha generado
cierto desconcierto en la doctrina, quizá por la falta de una discusión previa
suficiente, o por la falta de una jurisprudencia previa tendiente a admitir
otras formas de garantía similares a la prenda, como al parecer sucedió en Alemania.
Todo ello ha generado incertidumbre sobre su aplicación, advirtiéndose la insuficiencia
de las medidas adoptadas para hacer la prenda aparente.
A diferencia de las anteriores, la enumeración de bienes que hace es puramente
enunciativa y de tal amplitud que alcanza a todo el universo conocido, a todo
lo que existe y si nos atenemos a su texto y a sus antecedentes legislativos,
alcanza: a lo que no existe, sin siquiera poner el límite que pone el Código
Civil en materia de obligaciones, a lo que "se espera que exista", o
el que pone el art. 3 de la ley de 1918 "el año agrícola en que el contrato
se realice".
La primera impresión que esta ley causa es que el legislador, en su empeño por
ampliar en numero de las posibles cosas prendables y el ámbito de las garantías
reales se olvidó de señalar los limites a la selección de posibles objetos de
garantía con lo que la imaginación del interprete puede entenderse totalmente
liberada llegando a especular sobre todo tipo de posibilidades, aún las mas
absurdas y sin sentido.
Por ello entendemos que: así como antes era razonable esforzarse por extender
el alcance de las leyes que se mostraban restrictivas, ahora es de elemental
prudencia buscar los parámetros que nos permitan poner coto al desenfreno pignoraticio
que puede resultar de una interpretación demasiado amplia de esta ley. No se
trata de poner obstáculos a la creatividad dirigida a la creación de nuevas
formas de garantía que puedan satisfacer las necesidades del crédito, eso nos
parece totalmente legítimo y respetable. Se trata de no extender la categoría
de la prenda, mas allá de lo que razonablemente se puede entender por tal y
sobre todas las cosas para no extenderla mas allá de lo que puede ser útil y
conveniente, justificando así su existencia. Nosotros entendemos que los límites
que no resultan expresamente de la ley resultan si de su contexto, en particular
de su contexto con el Código Civil y de la razonabilidad que debe presidir todas
las interpretaciones según señalaba Recasens Siches.
Ya antes de la sanción de la ley 17228, la amplitud con que la ley forestal
se refiere al posible objeto de una prenda de bosque dio lugar a diferentes
opiniones sobre su alcance. Nosotros entendimos en esa oportunidad y lo entendieron
también otros autores, que los únicos bosques prendables eran los de rendimiento,
porque eran los únicos susceptibles de ser subastados y enajenados con independencia
del suelo en que están; pero otros opinaron lo contrario y sostuvieron que puesto
que la ley no distinguía no correspondía distinguir (ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus) y aceptan entonces como posible la prenda de bosques
protectores y generales, (comprendiendo en ello los naturales, frutales o de
abrigo). La amplitud de la ley 17.228 da nuevos argumentos a esta doctrina;
pero nosotros nos seguimos preguntando: ¿que sentido tiene prendar cosas que
no son bienes ejecutables? Cuando pensamos en el objeto de la prenda debemos
hacerlo también en un sentido finalista, que responda a la pregunta: ¿para que
se prenda?; y en ese sentido finalista, no tiene sentido prendar algo que no
es, no va a ser, un objeto autónomo que como tal pueda ser enajenado en ejecución
de una garantía.
En otra consideración, nos parece que el legislador con la ley 17228 perdió
la oportunidad de corregir los múltiples vicios que se le han señalado a las
leyes anteriores y ha dado un nuevo paso en su tarea de confundir la prenda
misma como derecho y el objeto sobre el cual recae, con la prestación debida
por el deudor y las obligaciones asumidas por el constituyente de la prenda
que puede serlo el propio deudor o un tercero.
En el Código Civil la idea de cosa futura, de bien futuro solo se concibe como
objeto de una prestación, como objeto de una obligación. Otro tanto sucede con
el concepto de cosa genérica. Esa es de la única forma en que lógicamente se
les puede concebir, como objeto de una obligación. Una cosa futura no puede
concebirse como un objeto de utilización actual ni como un objeto de disposición
o afectación actual.
Una cosa genérica solo lo es hasta el momento en que se determina y esa determinación
debe hacerse o estar hecha al momento de la entrega, cuando nace para el adquirente
el derecho real.
De la discusión parlamentaria de la ley 17228 resulta que el legislador manejó
la idea de que "todo bien identificable, presente o futuro podrá ser objeto
de prenda", de donde nos resulta que manejó el concepto de objeto de la
prenda concebido como objeto del contrato, no como el objeto de un derecho que
le viene a ser inherente.
En la doctrina nacional hemos escuchado sostener, con toda soltura, que el objeto
de la prenda puede estar determinado en especia o tan solo en cuanto a su genero
(clase y cantidad) y eso es algo que a nosotros nos parece incompatible con
la presencia de un derecho real o de un derecho con eficacia real (como lo sería
un vinculo de indisponibilidad entendido como limitativo del poder de disposición
del propietario)
Lo que da lugar a este tipo de especulaciones es: la tentadora posibilidad de
utilizar como objeto de garantía para obtener crédito, un volumen de mercaderías
o insumos que se mantiene constante, sin perjuicio de su permanente y necesaria
renovación.
Sucede así, en ese tipo de situaciones y en otras similares, que el objeto solo
será determinado en especie al tiempo de la ejecución de la prenda. El objeto
de la prenda aparece en tales casos solo como un derecho preferente frente a
otros acreedores o frente a otros derechos preferentes constituidos con posterioridad.
Un derecho que se ejercita sobre bienes del patrimonio del deudor que recién
se determinan al momento de la ejecución.
Vistas así las cosas, esto que nuestra doctrina sigue llamando: "prenda sin
desplazamiento" se presenta mas bien como una causa de preferencia de aquellas
a que refiere el art. 2372 del C. Civil, que, estrictamente, no sería ni prenda
ni hipoteca, pues supone simplemente el señalamiento de un sector del patrimonio
del deudor que ya no va a ser la "garantía común de sus acreedores",
sino un coto particular de cierto acreedor o acreedores. Una situación que podemos
verla bajo la figura de los privilegios o como otra causa de preferencia agregada
a las anteriores y que no sería entonces propiamente: ni una prenda, ni una
hipoteca, ni un privilegio. Los confusos términos de nuestras leyes dan para
cualquiera de estas interpretaciones.
Se nos ocurre así otra posible idea para explicar la naturaleza de este derecho,
que se presenta como un derecho de preferencia eventual o si se quiere sobre
bienes de existencia eventual a determinarse al tiempo de la ejecución.
Wolff y Raisel, (2) describen un proceso similar a nuestro proceso legislativo
seguido por la Jurisprudencia alemana por el cual los Tribunales fueron admitiendo
la validez y eficacia de pactos por los que se genera a favor de ciertos acreedores
preferencias respecto de otros.
Ellos nos hablan de: "derechos de garantía semejantes a la prenda".
La semejanza está dada por el efecto final que se materializa al momento de
librar la orden de pago del producto de la ejecución.
No se trata de una prenda, porque no existe poder directo del acreedor sobre
la cosa como sucede con la prenda común, ni indirecto mediante la tenencia del
propietario "por cuenta del acreedor" como sucede en la prenda sin desplazamiento.(3)
.
En los casos de derechos de garantía semejantes a la prenda, no existe el menor
resabio de poder sobre las cosas por parte del acreedor en tanto no se procede
a la ejecución.
En el amplio espectro de cosas prendables conforme a la ley 17.228 nos planteamos,
al menos como hipótesis de trabajo, la presencia de este tercer tipo de forma
de garantía. Ello significa que tendríamos dentro de la disciplina de la ley:
a)Casos que lo son de hipoteca mobiliaria
b)Casos de prenda sin desplazamiento típica
c)Casos de garantías similares a la prenda.
7.- Reflexiones sobre la evolución de estas leyes.-
Desde el punto de vista teórico el proceso de estas leyes nos conduce a un retorno
del derecho romano en sus aspectos positivos y negativos.
En lo positivo nos lleva a una idea mas amplia de los derechos reales y las
formas de garantía y hacia un uso mas amplio de la posesión, la coposesión y
la posesión plural que lo hacen mas adecuado a las necesidades actuales del
crédito y el comercio que las formas rígidas de nuestro código civil.
En lo negativo, incrementa el número de los gravámenes ocultos al carecer de
formas de publicidad adecuadas y eso hace necesario, a nuestro parecer, un entendimiento
mas amplio del amparo al tercero adquirente de buena fe que el hasta hoy seguido
por nuestra doctrina y jurisprudencia.
8.-Nuevos problemas de interpretación.-
La multiplicación de los posibles bienes sobre los que se puede a partir de
la ley 17.228 constituir garantía prendaria (o garantías semejantes) y la insuficiencia
de las normas que regulen su concurrencia con otros posibles derechos y su adecuada
publicidad genera innumerables dificultades prácticas:
¿Quien tiene preferencia: el acreedor prendario de la casa de comercio, o el
que tiene una prenda posterior sobre un bien que luego ingresa a la casa de
comercio? La posibilidad de prendar universalidades, al tiempo que pueden prendarse
las especies que la integran debió motivar reglas que regulen en tal caso las
preferencias.
¿Pueden prendarse derechos inmuebles, como es el caso del derecho del promitente
comprador?, de ser así donde se inscribe la prenda? ¿En que medida afecta a
el inmueble en cuestión, en especial si tenemos en cuenta que la ley no prevé
su inscripción en el Registro Inmobiliario? Inmediatamente de la sanción de
la ley se comenzó a especular sobre la posibilidad de prendar derechos inmuebles,
en particular los derechos de promitente comprador o de promitente vendedor.
La ley no parece tener en cuenta esa posibilidad pues lo lógico sería en tal
caso que se inscribieran esas prendas en el registro inmobiliario.
9.-Conclusiones personales.-
Nosotros entendemos que nuestra función no es solo la de exhibir las carencias
y plantear los problemas, sino que debemos además, proponer soluciones.- En
tal sentido consideramos que:
1.- La ley actual, en forma mas amplia que las anteriores en lo que hace al
objeto, regula un régimen que sigue siendo de excepción y que, por consiguiente,
en lo no previsto se rige por el Código Civil, al que además la ley se remite
expresamente.
2.- Por aplicación de los principios generales del Código Civil no podemos hablar
de un derecho real (de garantía) o de un vinculo de indisponibilidad (concebido
como limitación al derecho de propiedad) respecto de bienes futuros o solo determinados
en su genero.
3.- Mas allá de la validez de los criterios de doctrina que aceptamos, el Código
Civil prevé la hipoteca como forma de garantía sobre inmuebles y la prenda como
forma de garantía sobre muebles, en consecuencia aun en los términos amplios
de la actual ley de prenda, no cabe admitir la prenda sobre bienes o derechos
inmuebles fuera de los casos expresamente considerados, como es el caso de los
bosques de rendimiento a que refiere la ley forestal.
4.- La naturaleza de lo que la ley llama prenda sin desplazamiento varía según
sea el objeto sobre el cual esta recae:
a)Tratándose de objetos muebles respecto de los cuales la apariencia de la prenda
se puede cumplir satisfactoriamente por el Registro cabe considerarla hipoteca
mobiliaria.
b)Tratándose de objetos cuya determinación para el registro resulta insuficiente
a las necesidades de la garantía, cabe hablar de prenda sin desplazamiento típica.
c)En los casos de bienes futuros o solo determinados por su genero, o donde
por la naturaleza del objeto o el pacto expreso celebrado cabe sustituir regularmente
las especies comprendidas, se trata de una forma de garantía similar a la prenda
que solo se revela efectiva al momento de la ejecución.
5.- Si bien la ley no hace distinción en cuanto a los efectos entre estas diversas
situaciones, cabe hacerlas igualmente en una interpretación razonable.
a)El derecho de persecución solo existe plenamente en los casos de hipoteca
mobiliaria y en los casos de prenda sin desplazamiento donde los medios de publicidad
adoptados la hacen razonablemente cognocible al tercero adquirente.
b)El vinculo de indisponibilidad funciona como ligamen real respecto de la hipoteca
mobiliaria asociado al derecho de persecución. En la prenda sin desplazamiento
típica opera como un deber, reforzado por la sanción penal que no alcanza a
terceros adquirentes de buena fe si no tenían medios razonables de enterarse
de su existencia. En los casos de garantía similar a la prenda simplemente no
existe.
c)El derecho de preferencia existe en todos los casos sobre la especie prendada
o sobre las especies existentes al tiempo de la ejecución en un sitio o zona
del patrimonio del deudor.
6.- La posesión (ad- usucapionenem) la tiene siempre el deudor o constituyente
de la prenda que no se ve nunca afectada por la constitución de una prenda,
de cualquier tipo que esta sea. La expresión de que la tiene "en nombre del
acreedor" solo refiere al objeto en su función de garantía, que es lo que se
procura preservar (de diferentes formas) al acreedor prendario.
7.- El acreedor tendrá cierto poder sobre la cosa, en la hipoteca mobiliaria
y en la prenda sin desplazamiento típica, no así en la garantía similar a la
prenda que solo se revela efectiva sobre el monto de la ejecución.
Adoptando un concepto amplio de posesión podría pensarse en los dos primeros
casos, (hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento típica) en algún tipo
restringido de posesión derivada a favor del acreedor, entendiendo por "posesión
derivada" la del acreedor prendario común, la del depositario y la del secuestre.-
CITAS
1. Gamarra op. sit. P. 167
2. Tratado de Derecho Civil Eneceruss Kipp y Wolff Derecho de Cosas T.III.2
&179
3. La doctrina alemana recurre en el casos de la prenda sin desplazamiento al
constituto posesorio para explicar la tenencia del propietario. Entre nosotros
esa explicación fue intentada en su tiempo por Quagliata. (Ver sobre este punto
crítica de Gamarra) En otros casos (prendas sobre créditos o depósitos) la doctrina
alemana recurre a la idea de "coposesión". Para explicar la preferencia frente
a los demás acreedores se recurre con frecuencia a la idea de "propiedad fiduciaria"
semejante a la "fiducia cum creditore" romana.