1.- Introducción.-
Nos referimos aquí a dos aspectos de la prenda sin desplazamiento:
A) El objeto.
B) La posesión de ese objeto.
Son ellos dos temas sobre los que se ha discutido extensamente en nuestra doctrina. No tendría sentido que en el corto tiempo de esta exposición repitiéramos todo lo que al respecto se ha dicho. Son cosas que todos conocen, o tienen formas mas idóneas de conocer que lo que pueda resultar de mi modesta exposición. En particular estos temas ya fueron hace bastante tiempo brillantemente tratados por Gamarra en el tomo II de su Tratado donde se analizan las leyes de 1918, 1928 y 1957 Lo que allí se dice sigue siendo doctrina vigente, no ha perdido valor pese a las modificaciones que luego se realizaron a la ley; sin embargo estas variaciones que posteriormente se producen nos sugieren ciertas adiciones y es a esto último a lo que fundamentalmente nos queremos referir.
En un principio titulamos este trabajo, parafraseando a Buñuel: "Ese obscuro objeto de la prenda"; luego para darle un aspecto de mayor seriedad y recato jurídico lo cambiamos por el que aparece en el acápite. El título original, sin embargo, tenía la virtud de dar idea de nuestra primera impresión sobre lo que resulta del proceso de expansión, que hizo la ley, de los posibles objetos prendables.
Para dar cuenta de ello es inevitable retroceder en el tiempo y hacer, aunque mas no sea, una breve reseña de la evolución de la prenda y su objeto, a partir del Código Civil.
2.- La prenda en el Código Civil.-
En el Código Civil Uruguayo, la prenda común (como la hipoteca) fueron tratadas separadamente de los demás derechos reales. El legislador oriental hizo esto en consideración al carácter accesorio que estos derechos tienen, respecto de la obligación que garantizan, propiciando ya cierta confusión del derecho real de garantía con el contrato constitutivo de ese derecho y con la obligación asegurada, tal como se ve en la parte final del art. 474 de nuestro C.C.: "y la hipoteca puesto que tiene por objeto una cantidad de dinero es mueble".
Fuera de esa situación confusa en la que ubica a los derechos reales de garantía, nuestro código distingue con claridad los diferentes sentidos en que nos habla de "objeto".
Nosotros entendemos y así lo señalamos en el Tomo I de nuestro "Derecho de las Cosas", que son perfectamente distinguibles en las significaciones de nuestra ley los distintos sentidos de la expresión "objeto" de que nos habla Larenz en su Doctrina General del Derecho Civil.
Cuando el Código nos habla de los bienes, los derechos reales y los modos de adquirir, se refiere al "objeto", a veces: como objeto de utilización y otras: como objeto de disposición; cuando trata de las obligaciones y contratos se refiere, en general, al objeto de la prestación. Cuando llegamos a la hipoteca y a la prenda se tiende a desvanecer las distinciones.
Con la prenda hay otro factor de confusión, también aportado por el Código Civil. Nuestro legislador se afilió a una doctrina restrictiva en torno a lo que denomina posesión; solo llama, en principio, posesión a la que lo es "ad- usucapionem" y redujo, de un modo injustificado (así lo entiende uniformemente nuestra doctrina) la legitimación para el ejercicio de las acciones posesorias, que solo pueden ejercitarse con respecto a los bienes inmuebles.
El legislador del C.C. les quito: al acreedor prendario, al igual que al depositario y al secuestre, el título, o denominación de: "poseedores" tal como lo señala claramente el art. 653 del C.C. Ihering se indignaba cuando escuchaba decir esas cosas: ¡A quien se le puede ocurrir que un acreedor prendario no es poseedor! ; pues a nuestro legislador se le ocurrió, o por lo menos, creyó a bien recibir esa tesis.
Nosotros creemos haber demostrado en nuestro Tomo II de la obra antedicha que varias de las ideas de nuestros codificadores sobre la posesión y su amparo fueron intentos frustrados que luego no se materializaron al seleccionar e incorporar los textos que forman el articulado del Código, de forma tal que a pesar de la clara intención de nuestro legislador nuestro sistema posesorio sigue exhibiendo las complejidades del romano.
Pero, en lo que hace a denominaciones, lo cierto es que tenemos un artículo en el Código que nos dice que: "se llama mera tenencia la del arrendatario, secuestre comodatario, acreedor prendario y demás que tienen una cosa en lugar y a nombre de otro" y eso es algo que, ya a nivel del código, sin haber llegado a las leyes especiales sobre prenda, nos obliga a hacer algo así como: un "repechaje" interpretativo.
En los sistemas que siguen claramente al romano el acreedor prendario es un poseedor ad- interdicta, ("poseedor derivado" según Savigny) y para dicho acreedor la posesión cumple dos funciones esenciales:
a)hace aparente su derecho preferente frente a los demás acreedores y posibles adquirentes.
b)le acuerda acción posesoria para mantener o recobrar el poder sobre la cosa.
Casualmente en nuestra código se le reconoce al acreedor prendario una "mera tenencia" (porque así se le denomina) con esos mismos efectos. Los arts.2297 y 2300 se refieren a la primera de esas funciones y el art.2302 se refiere a la segunda, pues si bien la ley no dice que esta acción del art.2302 sea la acción posesoria (recuperatoria) se trata de una acción que persigue a la cosa en manos de quien se encuentre (real) y que se tramita por el mismo procedimiento de las posesorias (CGP. art.349) por lo que decir que el acreedor prendario es un poseedor, con el alcance que a esto se le da según señalábamos anteriormente, o decir que se trata de un mero tenedor, atribuyéndole a esa "mera tenencia" los mismos efectos que tradicionalmente se le asignaron a la posesión del acreedor prendario, es solo una cuestión de denominación que carece de trascendencia. De todas formas, los términos de la ley fomentan cierta confusión.
3.- La prenda sin desplazamiento.-
Eso es así respecto de la prenda común, cuando aparecen las primeras normas que recogen la figura de la prenda sin desplazamiento y la insertan en nuestro Sistema, se nos generan otras perplejidades con respecto a la posesión de la cosa prendada y con respecto al objeto de la prenda.
a)La posesión de la cosa prendada.-
Para hacer las cosas mas complicadas, nuestro legislador desde las primeras leyes que consagran la prenda sin desplazamiento, realizó algo así como un pase mágico por el cual, al parecer, la posesión no está en ningún lado. No la tiene el acreedor prendario, pues según el Código Civil no la tiene ni siquiera en la prenda común donde tiene la cosa en su poder y el Código Civil no fue derogado, por lo que menos podríamos pensar que el acreedor prendario la tenga aquí, donde ni siquiera tiene la cosa en su poder; no la tendría el propietario porque según señalan estas leyes: "tiene la cosa en nombre del acreedor prendario" y según reza el art. 654 del Código Civil, que no fue derogado: "los demás que tienen la cosa a nombre de otro" son también meros tenedores y agrega que la posesión es de aquel en nombre de quien la cosa tienen. El propietario, se dice, tendría aquí la cosa como depositario (conforme al art. 21 de la ley de 1918) otra razón mas (según el código) para negarle la condición de poseedor. Visto así este asunto, si nos atenemos a las palabras y a la intención aparente del legislador, constituye un problema sin solución donde la posesión no parece estar en ningún lado. Sin embargo los efectos posesorios siguen operando ampliamente a favor de los diferentes protagonistas de esta comedia de enredos, pues el acreedor prendario tiene acciones para perseguir la cosa en defensa de un derecho que se hace preferente y el propietario nunca pierde, por la existencia de una prenda de cualquier tipo, la posesión ad- usucapionem. De modo tal que nadie tiene la posesión (según los términos de la ley) pero todos gozan de efectos posesorios y este es uno de los tantos contrasentidos que se derivan de la concepción restringida de posesión que procuró adoptar nuestro legislador.
b)El objeto de la prenda.-
En cuanto al objeto de la prenda, los caminos de la incertidumbre se bifurcan en varios sentidos. Tampoco en esto el problema es nuevo. Gamarra señala que nuestro legislador de 1918 (1928 y 1957) se equivoco al calificar lo que llama prenda sin desplazamiento.
El legislador de 1918 se mantuvo fiel a la idea de que la hipoteca se diferencia de la prenda según sea la naturaleza mueble o inmueble de su objeto y por ello llama prenda a situaciones que (según Gamarra debieron tratarse como de hipoteca mobiliaria)
Gamarra considera que, desde el punto de vista teórico, la prenda es una garantía a constituirse sobre bienes cuya determinación por el Registro es insuficiente o imposible, en tanto la hipoteca es una garantía que se constituye sobre bienes suficientemente determinables por el Registro, como en principio lo son los inmuebles pero que es posible también sobre ciertos muebles.
En la prenda común la determinación del objeto y su apariencia frente a terceros se cumple por la entrega al acreedor y en lo que él llama estrictamente prenda sin desplazamiento tenemos bienes que permanecen parcialmente indeterminados por lo que la garantía requiere otros complementos como lo es el vinculo de indisponibilidad, otras anotaciones (en guías) sanciones penales, privilegios etc.
Nuestras leyes sobre prenda sin desplazamiento anteriores a la actual incluyen entre los objetos prendables algunos que son suficientemente determinables por el Registro y otros que no lo son y eso implica que la ley llama prenda sin desplazamiento indistintamente a situación de hipoteca mobiliaria (automotores, maquinas y aparatos "concretamente identificables" etc.) y a otras situaciones que serían de prenda sin desplazamiento propiamente dichas (ganados, frutos, cosechas etc.)
Las leyes especiales de prenda nos hablan de todas esas diferentes situaciones y de todas sus posibles consecuencias de un modo indiferenciado, remitiéndose todas al régimen de la ley de 1918, dando pie a las mas diversas interpretaciones; utilizan también, acumulativamente, términos que remiten a diferentes concepciones sobre la naturaleza misma de la prenda. Así los artículos 10 y 15 de la ley de 1918 nos hablan del "privilegio del acreedor prendario" en tanto que los arts. 12 y 22 nos hablan del "gravamen prendario", dando pie así argumentos: para sostener que se trata de un privilegio, tanto como para sostener que se trata de un gravamen real.
En lo atinente a la disposición de la cosa prendada la ley pudo decir que el derecho del acreedor prendario persigue a la cosa en manos de cualquier futuro adquirente, o pudo decir que la enajenación de la cosa es inoponible al acreedor prendario, o dar cualquier otra redacción parecida que nos dejara clara la presencia de un derecho inherente a la cosa, que la persigue en manos de quien la tenga; pero la ley no dice claramente nada de eso y con ello propicio la discusión que dividió a la doctrina y jurisprudencia, durante cierto tiempo, sobre la existencia de un derecho de persecución de la cosa dada en prenda, con las conocida opiniones en la materia de Cerrutti, Gamarra, Sanchez Fontans etc.
4.- El vinculo de indisponibilidad.-
Gamarra, encuentra que lo verdaderamente característico de nuestra prenda sin desplazamiento es un "vinculo de indisponiblidad" que resulta de la prohibición de enajenar establecida por la ley, idea esta que se terminó imponiendo en la doctrina y jurisprudencia nacional.
Pero sucede que, aún admitiendo esa idea, el alcance de ese vinculo de indisponibilidad puede ser objeto de mas de una consideración. Eso de que el propietario de la cosa "no puede" hacer la tradición puede verse como una imposibilidad real que produce su efecto mas allá de lo que el propietario materialmente haga o quiera hacer, o por el contrario pude ser visto: como una obligación de no hacer.
En general se le entiende como una limitación al poder de disposición del propietario de la especie prendada de modo que, aún cuando el propietario quisiera hacer la tradición de la cosa prendada y realizara todos los actos que habitualmente llevan a eso, su falta de poder de disposición le impediría lograr el resultado.
Así entendido ese vinculo de indisponibilidad sustituiría eficazmente al derecho real de persecución, pues en lugar de perseguir el bien en patrimonio ajeno lo mantendría forzadamente en el patrimonio del deudor sin que el pudiera desprenderse de ese objeto.
Esta visión del vinculo de indisponibilidad parece ser, en principio, la del propio Gamarra, sin hacer distinción entre los diferentes casos. Gamarra parece entender que ese vinculo tendría ese alcance limitativo del poder de disposición y que sería en todo caso oponible a terceros (aún cuando estos no tuvieran los medios suficientes a través e la información del Registro) para conocer la situación de las especies gravadas. Advierte que este alcance "sacrifica el principio de la libre circulación de los bienes en favor de la tutela del acreedor"(1)
Pero ese alcance dado al vinculo de indisponibilidad, si lo entendemos en un modo absoluto y generalizado, a todas las posibles situaciones que caben en la ley, nos parece que en muchos casos vendría a contrariar, además del principio de la libre circulación de los bienes, otros principios:
a) Aplicada a los casos donde el tercero adquirente no tiene un modo razonable de conocer la existencia de la prenda, sostener la indisponibilidad, contraría el principio de la buena fe y en particular del amparo al tercero de buena fe.
b) Aplicada a bienes que aún no existen o no se encuentran determinados en especie al momento de constituir la prenda, sostener la indisponibilidad, contraría la regla de que no hay derecho real o derecho con eficacia real sobre bienes indeterminados, pues tanto sea que se entienda al vinculo de indisponibilidad como un aspecto del gravamen constituido o como una limitación al derecho del propietario, en ninguno de esos dos sentidos podemos concebirlo sobre bienes no determinados o solo determinados en su genero, o sobre bienes de eventual existencia futura.
c) La aplicación generalizada de esa idea es además contradictoria con la penalización que hace la propia ley, de los actos de disposición de la cosa prendada por el propietario según el art.22, pues si entendemos, que en todos los casos, el propietario de la cosa carece de poder para enajenarla, la figura del art. 22: "El deudor que disponga de las cosas empeñadas como si no reconocieran gravamen...." no se podría tipificar. Si nosotros entendemos que, en todos los casos, el deudor carece de poder de disposición de la cosa empeñada, estaríamos ante un delito imposible, por la falta de idoneidad del medio empleado y en tal caso es imposible aún en grado de tentativa.
La penalización del acto de disposición por parte del propietario, entendiendo que el delito se tipifica por la efectiva disposición de la cosa prendada,(que es como se le entiende en la práctica) lleva, en una acepción diversa, a pensar que, al menos en aquellos casos en que el delito se hace posible, el propietario no puede disponer de la cosa, en un sentido diferente, que en realidad la ley nos dice que: no debe disponer de la cosa y que por consiguiente, si viola ese deber está sujeto a una pena.
Admitimos que esta tercera objeción se desvanecería si entendiéramos que este delito del art. 22 de la ley de 1918 es una forma de la estafa, donde lo que se sanciona es el engaño al comprador con maquinaciones para hacerle creer que la cosa no tiene gravamen y puede ser enajenada, pero no es así como se le entiende; los penalistas la tratan como una figura autónoma. Debemos de todas formas decir, que aún cuando se levantara esta última objeción entendiendo que el delito del art. 22 es una forma de la estafa, subsisten las otras dos objeciones, que nos parecen mas importantes.
A su vez, si nos vamos al polo opuesto y entendemos que el contenido y alcance del vinculo de indisponibilidad es, en todos los casos, el simple deber de no enajenar, se trataría de algo que no trasciende lo meramente obligacional; se trataría de una simple obligación que resulta del contrato de prenda, que vincula a las partes de ese contrato y si eso es así, entonces la prenda misma pierde cualquier efecto real.
Sostener de un modo generalizado esta segunda tesis no es tampoco razonable porque es obvio que la razón de ser de estas figuras que se incluyen en la llamada prenda sin desplazamiento es ampliar el ámbito de las garantías reales.
Así las cosas, no nos queda otra opción que la de entender que no existe un único efecto que sea generalmente aplicable a todos los posibles objetos de prenda que resultan de ese universo de cosas prendables que se viene expandiendo al ritmo de las sucesivas leyes de la materia.
Cuando llegamos a lo que se ha dado en llamar "prenda flotante" donde las cosas pueden ser regularmente sustituidas por otras, o cuando se trata de cosas futuras de existencia eventual, lo que llamamos "vinculo de indisponibilidad" es algo que se desvanece de tal manera que solo puede concebirse como un mero consejo: "sea Ud. solvente para bien de su acreedor el día que su acreedor quiera ejecutar la prenda".
A la inversa, en la llamada "prenda fija", especialmente en aquellos casos que debieran llamarse: hipotecas mobiliarias, pensar el vínculo como una simple obligación de no hacer, parece un producto muy frugal y menguado del esfuerzo de constituir la prenda y no nos explica tampoco de un modo satisfactorio la preferencia frente a los demás acreedores que el acreedor prendario, sin duda, tiene.
No nos parece entonces posible tratar todas las categorías de cosas prendables bajo una misma regla y con idénticos efectos. Eso que vemos con el vinculo de indisponibilidad se repite con otros posibles efectos.
5.- El derecho de persecución.-
Gamarra se inclinaba, bajo el régimen de las leyes anteriores, a considerar que junto al vínculo de indisponibilidad existía un verdadero derecho de persecución, (droit de suite)
La disposición del art. 12 de la ley de 1918 en cuanto valida ciertas enajenaciones es vista, así en este contexto, como una excepción que la ley establece en amparo a aquellos adquirentes de buena fe, por el vicio de publicidad, que en esos casos no se cumplieron por la no anotación de la guía.
La pregunta que cabe formularse con este art.12 es si: ¿debemos considerarlo una excepción a la regla general de abrigo al derecho del acreedor? O por el contrario:¿ debemos considerarlo un indicio o ejemplo de la presencia en el régimen del principio del amparo al tercero adquirente de buena fe en todos aquellos casos en que la información del Registro es insuficiente o en que no es razonable esperar que ella se obtenga? Nosotros pensamos que esta última es la interpretación mas adecuada a la temática que estamos tratando.
Una posible interpretación sería la de entender que:
a)En la prenda de bienes suficientemente determinados para el Registro,(hipoteca mobiliaria) la prohibición de enajenar importa un verdadero impedimento que es acompañado por el derecho de persecución que se acuerda al acreedor, pues, en ese caso, la existencia de la prenda es cognocible al adquirente y por tanto le es oponible.
b)En el caso de publicidad registral insuficiente no habrá derecho de persecución contra el tercero adquirente de buena fe (conforme a la regla de que hace ejemplo el art.12 de la ley de 1918) y el incumplimiento de la obligación de no hacer, de no enajenar, acarrea consecuencias civiles y penales al autor y a quienes sean sus cómplices, incluso los terceros adquirentes de mala fe.
c)En el caso de la prenda flotante, cuando conforme a la naturaleza del objeto prendado o al pacto expreso se convino la posibilidad de sustitución de unas especies por otras que vengan a ocupar su lugar, la prohibición de enajenar y el derecho de persecución desaparecen pues el acreedor ya acepto al aceptar así la prenda que ese objeto podría ser sustituido por otro y en consecuencia que su derecho se ejercitará sobre el que entra en sustitución y no sobre el que es sustituido. En tal caso solo subsiste la preferencia final al momento de la ejecución sobre las especies que existan, en ese momento en el lugar que determina el objeto de la prenda. En este último caso, pensamos que: ya ni siquiera cabría hablar de prenda sin desplazamiento sino de "una garantía similar a la prenda" donde la similitud esta dada por la existencia de una causa de preferencia (o privilegio) sobre el patrimonio del deudor al tiempo de la ejecución.
6.-Evolución del objeto de la prenda sin desplazamiento.-
Hasta la sanción de nuestra última ley en la materia, los bienes susceptibles de prenda sin desplazamiento eran precisamente enumerados por las distintas leyes que fueron incorporando sucesivas categorías.
Así la ley de 1918 hace prendables, sin desplazamiento, ciertos bienes muebles actuales: (ganados, pertenencias) ciertos muebles futuros: (productos de los ganados, frutos del año agrícola en que se constituye, maderas, productos de minería, etc.)
La ley de 1928, agrega en cuanto a categorías: partes integrantes no esenciales de un inmueble, bienes incorporales muebles (marcas, patentes, etc.)
Extiende la prenda a las cosas que gradualmente sustituyan o complementen las originarias, dando pie a que se hablara de un tipo de subrogación o accesión.
La ley de 1957 se refiere a vehículos automotores y a objetos "concretamente identificables" que lo son de un modo suficiente a la publicidad por el Registro constituyendo así un caso de hipoteca mobiliaria en la terminología de Gamarra.
La ley forestal 15939 incluyo a los bosques dentro de los posibles objetos de prenda agraria; no aclara a que bosques se refiere. Nosotros entendemos que solo tiene sentido respecto de los bosques de rendimiento. Esta ley nos habla del "bosque afectado por el derecho real de prenda" y nos dice que se requiere para constituirla el consentimiento del acreedor hipotecario por lo que cabe entender que hay respecto del bosque una renuncia o cesión de grado. La ley prevé además la posibilidad de que se constituya una servidumbre de paso para acceder al bosque de todo lo cual resulta que la prenda afecta a un objeto inmobiliario.
La ley establece también un vinculo de indisponibilidad de los frutos: "no puede hacer tradición... (de los productos forestales)...sin el pago previo ...de los valores a cuyo reembolso se encuentran aquellos afectados" (Aquí el vinculo parece claramente una prohibición)
Todas estas leyes refieren a objetos precisamente, enumerados en consideración a determinados acreedores (salvo en lo referente a vehículos automotores).
La ley 17.228 parte del principio contrario : "se puede prendar todo a favor de cualquiera en garantía de cualquier obligación". Ella agrega un nuevo escenario, mucho mas amplio que los anteriores; pone en escena un reparto ilimitado de protagonistas con una puesta en escena rebosante de todo tipo de objetos.
El móvil de la ley es el de facilitar el crédito y su generalidad tiene antecedentes en otras legislaciones, pero la forma en que aparece en nuestra ley ha generado cierto desconcierto en la doctrina, quizá por la falta de una discusión previa suficiente, o por la falta de una jurisprudencia previa tendiente a admitir otras formas de garantía similares a la prenda, como al parecer sucedió en Alemania. Todo ello ha generado incertidumbre sobre su aplicación, advirtiéndose la insuficiencia de las medidas adoptadas para hacer la prenda aparente.
A diferencia de las anteriores, la enumeración de bienes que hace es puramente enunciativa y de tal amplitud que alcanza a todo el universo conocido, a todo lo que existe y si nos atenemos a su texto y a sus antecedentes legislativos, alcanza: a lo que no existe, sin siquiera poner el límite que pone el Código Civil en materia de obligaciones, a lo que "se espera que exista", o el que pone el art. 3 de la ley de 1918 "el año agrícola en que el contrato se realice".
La primera impresión que esta ley causa es que el legislador, en su empeño por ampliar en numero de las posibles cosas prendables y el ámbito de las garantías reales se olvidó de señalar los limites a la selección de posibles objetos de garantía con lo que la imaginación del interprete puede entenderse totalmente liberada llegando a especular sobre todo tipo de posibilidades, aún las mas absurdas y sin sentido.
Por ello entendemos que: así como antes era razonable esforzarse por extender el alcance de las leyes que se mostraban restrictivas, ahora es de elemental prudencia buscar los parámetros que nos permitan poner coto al desenfreno pignoraticio que puede resultar de una interpretación demasiado amplia de esta ley. No se trata de poner obstáculos a la creatividad dirigida a la creación de nuevas formas de garantía que puedan satisfacer las necesidades del crédito, eso nos parece totalmente legítimo y respetable. Se trata de no extender la categoría de la prenda, mas allá de lo que razonablemente se puede entender por tal y sobre todas las cosas para no extenderla mas allá de lo que puede ser útil y conveniente, justificando así su existencia. Nosotros entendemos que los límites que no resultan expresamente de la ley resultan si de su contexto, en particular de su contexto con el Código Civil y de la razonabilidad que debe presidir todas las interpretaciones según señalaba Recasens Siches.
Ya antes de la sanción de la ley 17228, la amplitud con que la ley forestal se refiere al posible objeto de una prenda de bosque dio lugar a diferentes opiniones sobre su alcance. Nosotros entendimos en esa oportunidad y lo entendieron también otros autores, que los únicos bosques prendables eran los de rendimiento, porque eran los únicos susceptibles de ser subastados y enajenados con independencia del suelo en que están; pero otros opinaron lo contrario y sostuvieron que puesto que la ley no distinguía no correspondía distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus) y aceptan entonces como posible la prenda de bosques protectores y generales, (comprendiendo en ello los naturales, frutales o de abrigo). La amplitud de la ley 17.228 da nuevos argumentos a esta doctrina; pero nosotros nos seguimos preguntando: ¿que sentido tiene prendar cosas que no son bienes ejecutables? Cuando pensamos en el objeto de la prenda debemos hacerlo también en un sentido finalista, que responda a la pregunta: ¿para que se prenda?; y en ese sentido finalista, no tiene sentido prendar algo que no es, no va a ser, un objeto autónomo que como tal pueda ser enajenado en ejecución de una garantía.
En otra consideración, nos parece que el legislador con la ley 17228 perdió la oportunidad de corregir los múltiples vicios que se le han señalado a las leyes anteriores y ha dado un nuevo paso en su tarea de confundir la prenda misma como derecho y el objeto sobre el cual recae, con la prestación debida por el deudor y las obligaciones asumidas por el constituyente de la prenda que puede serlo el propio deudor o un tercero.
En el Código Civil la idea de cosa futura, de bien futuro solo se concibe como objeto de una prestación, como objeto de una obligación. Otro tanto sucede con el concepto de cosa genérica. Esa es de la única forma en que lógicamente se les puede concebir, como objeto de una obligación. Una cosa futura no puede concebirse como un objeto de utilización actual ni como un objeto de disposición o afectación actual.
Una cosa genérica solo lo es hasta el momento en que se determina y esa determinación debe hacerse o estar hecha al momento de la entrega, cuando nace para el adquirente el derecho real.
De la discusión parlamentaria de la ley 17228 resulta que el legislador manejó la idea de que "todo bien identificable, presente o futuro podrá ser objeto de prenda", de donde nos resulta que manejó el concepto de objeto de la prenda concebido como objeto del contrato, no como el objeto de un derecho que le viene a ser inherente.
En la doctrina nacional hemos escuchado sostener, con toda soltura, que el objeto de la prenda puede estar determinado en especia o tan solo en cuanto a su genero (clase y cantidad) y eso es algo que a nosotros nos parece incompatible con la presencia de un derecho real o de un derecho con eficacia real (como lo sería un vinculo de indisponibilidad entendido como limitativo del poder de disposición del propietario)
Lo que da lugar a este tipo de especulaciones es: la tentadora posibilidad de utilizar como objeto de garantía para obtener crédito, un volumen de mercaderías o insumos que se mantiene constante, sin perjuicio de su permanente y necesaria renovación.
Sucede así, en ese tipo de situaciones y en otras similares, que el objeto solo será determinado en especie al tiempo de la ejecución de la prenda. El objeto de la prenda aparece en tales casos solo como un derecho preferente frente a otros acreedores o frente a otros derechos preferentes constituidos con posterioridad. Un derecho que se ejercita sobre bienes del patrimonio del deudor que recién se determinan al momento de la ejecución.
Vistas así las cosas, esto que nuestra doctrina sigue llamando: "prenda sin desplazamiento" se presenta mas bien como una causa de preferencia de aquellas a que refiere el art. 2372 del C. Civil, que, estrictamente, no sería ni prenda ni hipoteca, pues supone simplemente el señalamiento de un sector del patrimonio del deudor que ya no va a ser la "garantía común de sus acreedores", sino un coto particular de cierto acreedor o acreedores. Una situación que podemos verla bajo la figura de los privilegios o como otra causa de preferencia agregada a las anteriores y que no sería entonces propiamente: ni una prenda, ni una hipoteca, ni un privilegio. Los confusos términos de nuestras leyes dan para cualquiera de estas interpretaciones.
Se nos ocurre así otra posible idea para explicar la naturaleza de este derecho, que se presenta como un derecho de preferencia eventual o si se quiere sobre bienes de existencia eventual a determinarse al tiempo de la ejecución.
Wolff y Raisel, (2) describen un proceso similar a nuestro proceso legislativo seguido por la Jurisprudencia alemana por el cual los Tribunales fueron admitiendo la validez y eficacia de pactos por los que se genera a favor de ciertos acreedores preferencias respecto de otros.
Ellos nos hablan de: "derechos de garantía semejantes a la prenda".
La semejanza está dada por el efecto final que se materializa al momento de librar la orden de pago del producto de la ejecución.
No se trata de una prenda, porque no existe poder directo del acreedor sobre la cosa como sucede con la prenda común, ni indirecto mediante la tenencia del propietario "por cuenta del acreedor" como sucede en la prenda sin desplazamiento.(3) .
En los casos de derechos de garantía semejantes a la prenda, no existe el menor resabio de poder sobre las cosas por parte del acreedor en tanto no se procede a la ejecución.
En el amplio espectro de cosas prendables conforme a la ley 17.228 nos planteamos, al menos como hipótesis de trabajo, la presencia de este tercer tipo de forma de garantía. Ello significa que tendríamos dentro de la disciplina de la ley:
a)Casos que lo son de hipoteca mobiliaria
b)Casos de prenda sin desplazamiento típica
c)Casos de garantías similares a la prenda.
7.- Reflexiones sobre la evolución de estas leyes.-
Desde el punto de vista teórico el proceso de estas leyes nos conduce a un retorno del derecho romano en sus aspectos positivos y negativos.
En lo positivo nos lleva a una idea mas amplia de los derechos reales y las formas de garantía y hacia un uso mas amplio de la posesión, la coposesión y la posesión plural que lo hacen mas adecuado a las necesidades actuales del crédito y el comercio que las formas rígidas de nuestro código civil.
En lo negativo, incrementa el número de los gravámenes ocultos al carecer de formas de publicidad adecuadas y eso hace necesario, a nuestro parecer, un entendimiento mas amplio del amparo al tercero adquirente de buena fe que el hasta hoy seguido por nuestra doctrina y jurisprudencia.
8.-Nuevos problemas de interpretación.-
La multiplicación de los posibles bienes sobre los que se puede a partir de la ley 17.228 constituir garantía prendaria (o garantías semejantes) y la insuficiencia de las normas que regulen su concurrencia con otros posibles derechos y su adecuada publicidad genera innumerables dificultades prácticas:
¿Quien tiene preferencia: el acreedor prendario de la casa de comercio, o el que tiene una prenda posterior sobre un bien que luego ingresa a la casa de comercio? La posibilidad de prendar universalidades, al tiempo que pueden prendarse las especies que la integran debió motivar reglas que regulen en tal caso las preferencias.
¿Pueden prendarse derechos inmuebles, como es el caso del derecho del promitente comprador?, de ser así donde se inscribe la prenda? ¿En que medida afecta a el inmueble en cuestión, en especial si tenemos en cuenta que la ley no prevé su inscripción en el Registro Inmobiliario? Inmediatamente de la sanción de la ley se comenzó a especular sobre la posibilidad de prendar derechos inmuebles, en particular los derechos de promitente comprador o de promitente vendedor. La ley no parece tener en cuenta esa posibilidad pues lo lógico sería en tal caso que se inscribieran esas prendas en el registro inmobiliario.
9.-Conclusiones personales.-
Nosotros entendemos que nuestra función no es solo la de exhibir las carencias y plantear los problemas, sino que debemos además, proponer soluciones.- En tal sentido consideramos que:
1.- La ley actual, en forma mas amplia que las anteriores en lo que hace al objeto, regula un régimen que sigue siendo de excepción y que, por consiguiente, en lo no previsto se rige por el Código Civil, al que además la ley se remite expresamente.
2.- Por aplicación de los principios generales del Código Civil no podemos hablar de un derecho real (de garantía) o de un vinculo de indisponibilidad (concebido como limitación al derecho de propiedad) respecto de bienes futuros o solo determinados en su genero.
3.- Mas allá de la validez de los criterios de doctrina que aceptamos, el Código Civil prevé la hipoteca como forma de garantía sobre inmuebles y la prenda como forma de garantía sobre muebles, en consecuencia aun en los términos amplios de la actual ley de prenda, no cabe admitir la prenda sobre bienes o derechos inmuebles fuera de los casos expresamente considerados, como es el caso de los bosques de rendimiento a que refiere la ley forestal.
4.- La naturaleza de lo que la ley llama prenda sin desplazamiento varía según sea el objeto sobre el cual esta recae:
a)Tratándose de objetos muebles respecto de los cuales la apariencia de la prenda se puede cumplir satisfactoriamente por el Registro cabe considerarla hipoteca mobiliaria.
b)Tratándose de objetos cuya determinación para el registro resulta insuficiente a las necesidades de la garantía, cabe hablar de prenda sin desplazamiento típica.
c)En los casos de bienes futuros o solo determinados por su genero, o donde por la naturaleza del objeto o el pacto expreso celebrado cabe sustituir regularmente las especies comprendidas, se trata de una forma de garantía similar a la prenda que solo se revela efectiva al momento de la ejecución.
5.- Si bien la ley no hace distinción en cuanto a los efectos entre estas diversas situaciones, cabe hacerlas igualmente en una interpretación razonable.
a)El derecho de persecución solo existe plenamente en los casos de hipoteca mobiliaria y en los casos de prenda sin desplazamiento donde los medios de publicidad adoptados la hacen razonablemente cognocible al tercero adquirente.
b)El vinculo de indisponibilidad funciona como ligamen real respecto de la hipoteca mobiliaria asociado al derecho de persecución. En la prenda sin desplazamiento típica opera como un deber, reforzado por la sanción penal que no alcanza a terceros adquirentes de buena fe si no tenían medios razonables de enterarse de su existencia. En los casos de garantía similar a la prenda simplemente no existe.
c)El derecho de preferencia existe en todos los casos sobre la especie prendada o sobre las especies existentes al tiempo de la ejecución en un sitio o zona del patrimonio del deudor.
6.- La posesión (ad- usucapionenem) la tiene siempre el deudor o constituyente de la prenda que no se ve nunca afectada por la constitución de una prenda, de cualquier tipo que esta sea. La expresión de que la tiene "en nombre del acreedor" solo refiere al objeto en su función de garantía, que es lo que se procura preservar (de diferentes formas) al acreedor prendario.
7.- El acreedor tendrá cierto poder sobre la cosa, en la hipoteca mobiliaria y en la prenda sin desplazamiento típica, no así en la garantía similar a la prenda que solo se revela efectiva sobre el monto de la ejecución.
Adoptando un concepto amplio de posesión podría pensarse en los dos primeros casos, (hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento típica) en algún tipo restringido de posesión derivada a favor del acreedor, entendiendo por "posesión derivada" la del acreedor prendario común, la del depositario y la del secuestre.-
CITAS
1. Gamarra op. sit. P. 167
2. Tratado de Derecho Civil Eneceruss Kipp y Wolff Derecho de Cosas T.III.2 &179
3. La doctrina alemana recurre en el casos de la prenda sin desplazamiento al constituto posesorio para explicar la tenencia del propietario. Entre nosotros esa explicación fue intentada en su tiempo por Quagliata. (Ver sobre este punto crítica de Gamarra) En otros casos (prendas sobre créditos o depósitos) la doctrina alemana recurre a la idea de "coposesión". Para explicar la preferencia frente a los demás acreedores se recurre con frecuencia a la idea de "propiedad fiduciaria" semejante a la "fiducia cum creditore" romana.