Alejandra Beleado, Natalia Bordin, Elizabeth Fernández, Gisseel Ferreira, Victoria Nova y Giovanna Rosales
Introducción
Realizaremos una exposición de los motivos que provocan el surgimiento de la franquicia y daremos una breve descripción de dicho fenómeno. La franquicia es ubicable dentro de los contratos atípicos; a su vez haremos referencia a figuras jurídicas o contratos que la doctrina relaciona con ésta por tener similitudes o compartir determinados rasgos.
La competencia por la atracción de consumidores provoca novedosas propuestas que representan una salida diferente a las formas de ventas tradicionales, generando así el prestigio universal de ciertos productos y servicios que son reconocidos por todos tanto por su marca como por su símbolo. Esta es una de las causas que llevan a la aparición de la franquicia, así como la ilusión de manejar un negocio propio sin los riesgos de carecer de un sistema comprobado que rinda frutos.Los medios masivos de comunicación con su gran evolución e internacionalización favorecieron en cuanto a la creación de una identificación mundial de la imagen del producto franquiciado.
La franquicia como contrato tiene ciertas características que apuntaremos a continuación:
* En primer lugar es consensual; porque el principio es que no hay solemnidad sin una ley que la establezca, y ya que la franquicia no esta regulada en nuestro ordenamiento jurídico asumimos que rige el principio de la consensualidad.
* Otra característica es que se trata de un contrato principal, puesto que obtiene su existencia por si mismo sin precisar de otra obligación o convención como establece el art. 1251 del C.C.
* El contrato de franquicia tiende a estandarizar y homogeneizar al máximo a todas las unidades de la red, por esta razón se considera que generalmente es un contrato de adhesión.
* Es también un contrato de duración o de ejecución continuada; el cumplimiento se prolonga necesariamente en el tiempo porque es imposible un cumplimiento instantáneo. Este contrato tiene vocación para perdurar en el tiempo.
* Por último debemos anotar su carácter bilateral, porque intervienen dos partes a las que denominamos franquiciante y franquiciado. Por este contrato se establece una relación jurídica sinalagmática de la que surgen derechos y obligaciones recíprocas entre ambas partes.
Por un lado el franquiciante otorga la utilización del nombre comercial o marca al franquiciado, y a su vez tiene la obligación de brindarle asistencia técnica y comercial que le permita un correcto desarrollo del negocio, manteniendo las características propias del objeto de la franquicia. El franquiciante tiene derecho a realizar un control de la actividad del franquiciado y a exigir que no se aparte de las técnicas y métodos por él establecidos previamente. Como contrapartida el franquiciante recibe un pago ya sea en forma de canon o un porcentaje de las utilidades.
Desde el punto de vista del franquiciado podemos ver que debe realizar una actividad de acuerdo a las técnicas y modalidades de comercio determinadas por el franquiciante; como correlativo a ésta obligación el franquiciado tiene el derecho de exigir que se le proporcionen dichas técnicas. Debe asimismo pagar un precio por el uso y goce de la marca o nombre comercial, y las técnicas y métodos (Know How). Si bien las partes mantienen una relación de colaboración se aprecia una independencia jurídica, pues la inversión del franquiciado para el desarrollo de su establecimiento la asume bajo su propio riesgo.
Franquicia como contrato atípico
Dado que no existe regulación específica de la franquicia en nuestro derecho patrio, consideramos que se incluye dentro de los contratos atípicos cuya base esta dada por el principio de la autonomía privada. La creatividad lícita de la autonomía privada ha provocado algunos quiebres en el esquema de clasificación existente. La actividad del hombre provoca, en definitiva, el desbordamiento de la tipología creada por el legislador; pero éste no debe operar de freno al curso normal del tráfico jurídico. Ya que el principio de la autonomía de la voluntad no es estático, sino que se adapta a las diferentes realidades y requerimientos de la comunidad en un tiempo histórico; permite el reconocimiento por parte de la ley de la libertad del individuo en el ámbito de sus relaciones jurídicas con otros sujetos.
En la doctrina jurisprivatista tanto nacional como extranjera, no existe acuerdo sobre las posibles clasificaciones a realizar de los contratos atípicos. Tranchini elabora una clasificación, que consideramos es la más adecuada para incluir al contrato de franquicia. Esta autora dice que hay contratos puros y mixtos o complejos. Los primeros serían los que carecen de determinado ordenamiento legal y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados. Los segundos serían una composición de prestaciones típicas de otros contratos o de elementos nuevos con conocimientos dispuestos en combinaciones diferentes de las que pueden apreciarse en los contratos nominados y tomados de más de uno de estos contratos.
En este caso no habrían varios contratos sino uno solo, pero cada uno reviste una pluralidad de prestaciones ligadas por la finalización que las partes tuvieron en vista al contratar. Lo que no puede negarse es que la existencia de tipos contractuales atípicos, constituyen la suprema manifestación del principio de la autonomía privada. Como dice MESSINEO, "la existencia de tipos contractuales atípicos es el índice más seguro de que la vida jurídica no se fosiliza en partes inmutables, sino que está en perenne movimiento, y cuanto más rico es el desarrollo de la vida económica, tanto mayor será el número de las nuevas figuras contractuales".
Franquicia como arrendamiento de cosas
Dentro de la discusión sobre la naturaleza jurídica de la franquicia cierta doctrina considera que ésta es reductible al tipo arrendamiento de cosas porque ciertas "especificidades problemáticas" podemos encontrarlas en ambos contratos. Debemos tener presente que el objeto de la franquicia como arrendamiento de cosas lo constituye la marca o nombre comercial del cual es concedido el uso ya que si bien nos encontramos ante entidades inmateriales las mismas son susceptibles de ser calificadas como objetos, pudiendo ser puntos de referencia para cualquier fenómeno jurídico. Para presentar el análisis de la tesis del Esc. Gerardo Caffera lo haremos en referencia a dos de las obligaciones emergentes del contrato, la obligación principal del arrendador-franquiciante y una de las obligaciones principales del franquiciado-arrendatario.
Con respecto a las obligaciones del franquiciado podemos observar que este debe usar de la cosa arrendada de acuerdo a la asistencia técnica brindada por el franquiciante y de acuerdo a la forma en que este la ha desarrollado, y entiende el autor que esto es un claro indicio de que nos encontramos ante un sub tipo de arrendamiento. Así el franquiciado arrendatario debe usar de la cosa según lo establecido en la convención o según el destino natural de la misma y emplear en su conservación el cuidado de un buen padre de familia según los arts.1811 y 1812 del Código Civil. Así como conservar la marca para evitar la modificación del significado de la misma, lo cual ocasionaría daños y perjuicios económicos eventualmente al franquiciante de acuerdo al art. 1813 del C.C. Esta conservación se debe a que la marca o nombre comercial poseen una significación determinada y no otra debido a la "apreciación individual en la conciencia social".
Cualquier modificación de la cosa arrendada alterará la significación de la marca o nombre comercial variando "en su ser". Un cambio radical en cuanto a la significación de la marca o nombre comercial puede llevar a la destrucción de la cosa arrendada, por ejemplo cambios en la técnica de mercadeo o cambios en el diseño gráfico. Si la marca o nombre comercial pasa a representar varios productos se desvirtúa su significación unívoca, trastornando el mensaje hacia el consumidor con la consecuencia perjudicial para el franquiciante que podrá pedir los daños y perjuicios y aún la rescisión del contrato por no usar de la cosa según los términos o el espíritu del contrato.
En lo que se refiere a la obligación principal del franquiciante esta consiste en hacer gozar de la cosa arrendada al franquiciado. Observamos así, que el arrendamiento de cosas no sólo se trata de dejar, sino de hacer gozar de la cosa. Antes de continuar debemos considerar entonces que la obligación de hacer gozar, obligación principal en el arrendamiento, no debe necesariamente referirse objetos materiales siendo trasladable la obligación al ámbito de arrendamiento de cosas ideales. Esto es posible dada la objetivación de la marca o nombre comercial que determina que tenga una significación y no otra, cualquier alteración variará la esencia de esa marca o nombre comercial, de ahí la importancia de la prestación de Know How.
La asistencia técnica (Know how) configura una obligación principal del franquiciante como arrendador de la marca o nombre comercial pues el franquiciado debe aprovechar los beneficios del reconocimiento de la marca en el mercado ya que esto implica una mejor entrada en el mismo. Así en el ordenamiento jurídico encontramos las obligaciones principales del arrendador en los arts.1796 nº 2, 1798, 1796 nº3 del C.C, que consisten en hacer gozar de la cosa al arrendatario. El incumplimiento de esta obligación principal hace al franquiciante sujeto pasivo del reclamo de daños y perjuicios e incluso de la rescisión del contrato. Según Caffera debemos considerar que la asistencia técnica y la autorización del uso de la marca son aspectos de una misma obligación, la de hacer gozar de la cosa al franquiciado y esta obligación nace de la naturaleza del contrato sin necesidad de estipulación específica siempre y cuando el correcto uso de la marca no pueda realizarse sin la prestación de Know How.
Franquicia como licencia
Cuando hablamos de franquicia como un contrato de licencia, nos referimos a un contrato que tiene por objeto la explotación de los derechos de propiedad industrial. Dicha explotación puede ser llevada a cabo mediante negocios atípicos inclusive con una finalidad indirecta o en redes conexas como ser parte de un contrato de franquicia. Estos contratos pueden tener como objeto un derecho lo que desembocaría en una licencia simple o varios dando lugar a una licencia mixta. Cuando es del tipo mixto el objeto del contrato va a ser la patente o marca y el know how, lo característico es que no pierde su individualidad jurídica ya que lo que buscan los contratantes es la transmisión de éstos bienes como un todo, dado que hay una finalidad económica única; la clave para entenderlo es la idea de que lo que se transmite es un conjunto tecnológico. En base a esto es que Lorenzetti define la licencia como un contrato en que "el titular de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial transfiere a la otra parte el uso y goce del derecho".
Licencia y franquicia tienen características comunes, como derechos y obligaciones de ambas partes o el objeto sobre el cual versa el contrato, pero encontramos igualmente diferencias que obstarían a la inclusión de la franquicia como un contrato de licencia. Ejemplo de esto es el deber de control de calidad el cual podemos encontrar en la franquicia pero no en la licencia, donde el papel es más pasivo. Este deber es en beneficio no sólo del franquiciante sino también de terceros que adquieren ciertas marcas porque las relacionan con cierto nivel de calidad o prestigio, pues con esto se evita que el franquiciado actúe sin la debida diligencia del buen padre de familia.
Otra diferencia sería que mientras que en la licencia observamos una mera tolerancia por parte del licenciante, es decir un dejar hacer, en la franquicia tenemos un hacer positivo. Como lo dijeran Bertone y Cabanellas "la licencia es en esencia la abstención por el licenciante del ejercicio de acciones marcarias" Por último habría que destacar que nuestra Ley de Marcas Nº 17011 en su artículo 63 establece que "los contratos de franquicia que contengan licencia se regirán en lo pertinente por las disposiciones de esta sección". Como podemos apreciar esto es una mera referencia y no una regulación específica.
Tenemos también el New Jersey Franchise Practices Act que dice que: " la franquicia significa un acuerdo escrito por período definido o indefinido, en el cual una persona concede a otro una LICENCIA para el uso de un nombre comercial, marca comercial, marca de servicio o distintivos similares y en el que existe una comunidad de intereses en la comercialización de bienes o servicios al por mayor, al detalle o por arrendamiento, convenio".
Franquicia como contrato de suministro
A la vista de las diferentes definiciones y de los caracteres que hemos estudiado de la franquicia, nos compete relacionar esta figura, con otros modernos contratos comerciales, profundizando el estudio de su naturaleza jurídica. Para el Código Civil de Italia, este contrato se encuentra legislado como Contrato de Suministro, siendo su objeto principal el asegurar un volumen fluido de insumos al productor.
Veamos entonces como definimos el contrato de suministro: "Es aquel contrato por el cual una de las partes, asume frente a la otra la obligación de cumplir prestaciones periódicas y continuadas durante un término, en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse" Entonces se nos presentan dos posibilidades: que se transfieran al franquiciado los secretos para la producción de los productos que serían objeto de la red de la franquicia, o que los productos sean producidos por el franquiciante (u otro proveedor designado por el franquiciante), en cuyo caso habrá una obligación de suministro asumida por el franquiciante.
Debe distinguirse en forma nítida, la franquicia del suministro, por la existencia de elementos tales como la marca, el método franquiciado, el interés continuo en el producto final. En conclusión, la franquicia, no constituye, sólo un contrato de suministro, sino que significa mucho más que ello.
Franquicia como contrato de concesión
La franquicia representa la forma más evolucionada de responder a las necesidades de comercialización por medio de terceros. Para GUYENOT, la franquicia es una concesión de licencia de marca. Este autor lo define como una concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta.
Las prestaciones de los contratantes, concuerdan con las del concesionario y concedente. Pero... en la franquicia el franquiciante no cede solamente el uso de su marca, sino que además se compromete a suministrarle los medios para comercializar los productos o los servicios convenidos. En la concesión, el rasgo distintivo es la obligación del concesionario de prestar el service, con respecto a los productos que comercializa; pero no presupone la concesión del uso de marca, el pago de prestaciones periódicas y métodos de comercialización. En el contrato de concesión, el tomador goza de un mayor grado de autonomía, pues es un comerciante que posee cierto grado de especialización, lo que no sucede habitualmente en la franquicia.
Franquicia como contrato de distribución
En el contrato de distribución se vuelcan al mercado los productos fabricados por el productor. El franquiciado, comúnmente fabrica el producto y adquiere el Know How, que le trasmite el franquiciante. En la franquicia, el franquiciador aporta la asistencia necesaria, mediante, por ejemplo, la entrega de manuales operativos. Sin embargo en la distribución, esta formación previa, raramente se plasma, y tampoco es necesaria una asistencia permanente como sucede en el contrato de franquicia. El contrato de distribución, supone una relación contractual entre fabricante y distribuidor; no requiere ni exclusividad, ni fijación de precios, ni la obligación de prestar service, tampoco requiere la transferencia de tecnología ni aportes de publicidad.
En lugar de utilizar el vocablo distribución se debería expresar "canales de comercialización por terceros" cuando nos referimos a todo contrato entre una empresa productora y otra empresa, que implica una relación estable. Dentro de este tipo contractual debemos colocar a la franquicia. En la franquicia de empresa, existe un método para desarrollar un negocio tan exitoso como el que desarrolló el franquiciante, y constituye un medio de distribución de su producción.
Franquicia como contrato de know how
El contrato de Know How, es un contrato no regulado (atípico) en nuestro derecho. STUMPF, "entiende que el mismo comprende conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite y le hace posible al beneficiario, no solo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades empresariales tales como organización y administración". El contrato de Franquicia, implica un Know How comercial. Debemos decir que la franquicia es un contrato de empresa, por el cual una parte, (franquiciante), transfiere a otra (franquiciado), un método para organizar, administrar y manejar un negocio. El contrato de franquicia no se limita a trasmitir los conocimientos técnicos, sino que también exige que el franquiciado actúe de modo tal que para el público en general parece tratarse de un establecimiento propiedad del franquiciante, pese a la independencia de las partes. El Know How no requiere que se llegue a estos extremos. Este contrato implica una pericia técnica, una habilidad práctica para ejecutar fácil y eficientemente una operación complicada.
Conclusión
En primer lugar opinamos, luego del estudio efectuado sobre el contrato en cuestión, que la franquicia no es reductible a ninguno de los tipos contractuales ya legislados en nuestro ordenamiento jurídico. Y a la vista de las figuras jurídicas enumeradas, consideramos que se ubica dentro de la categoría de los contratos atípicos mixtos o complejos, porque la Franquicia implica en sí misma un contrato de distribución, suministro, concesión, adhesión, licencia de uso de marca o nombre comercial.
La Franquicia es un compendio de varios tipos contractuales ya legislados, porque observamos que la sola presencia de uno de ellos, no la configura. Lo que le proporciona homogeneidad a la franquicia es la unidad de fin que surge de la inseparabilidad o interdependencia de las prestaciones.
Para finalizar nuestra exposición, lo conceptualizamos como contrato por el cual el franquiciante, concede al franquiciado, quien forma parte de un sistema de distribución de su producción, la posibilidad de comercializar bienes o servicios bajo un nombre comercial, suministrándole asistencia permanente, en materia de conocimientos técnicos (know how) o comerciales, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.
Bibliografía consultada:
* "Contratos Teoría General" Stiglitz (Director) Vol. 1 Pág. 143-153.
* Caffera, Gerardo, "Franchising: un estudio acerca de su régimen jurídico". Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXVI Pág. 341-353.
* Informe Especial, en la Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Año IV N° 21 Dic. 1994 Pág. 31-32
* Lorenzetti, Ricardo, "Contratos modernos: ¿conceptos modernos?, en Revista Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 82 (1 a 12), 1996, Pág. 42 y ss.
* Mascheroni, Jorge, "Introducción al Franchising", en Revista de Derecho comercial y de la empresa No. 17.
* Rodríguez Russo, Jorge, "Contribución para la determinación del régimen jurídico aplicable a los tipos contractuales atípicos", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXIX, Pág. 533-545.
* Saravia, Garbarino, "Contratos informáticos - Tipicidad y atipicidad", Revista Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 74 (1 a 6), 1988, Pág. 11 y ss..
* "Contratos Comerciales Modernos" Juan M. Farina.
* "Franquicia" Jaime Kleidermacher.
Alejandra Beleado, Natalia Bordin, Elizabeth Fernández, Gisseel Ferreira, Victoria Nova y Giovanna Rosales
Estudiantes de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay)