Alejandra Beleado, Natalia Bordin, Elizabeth Fernández, Gisseel Ferreira, Victoria Nova y Giovanna Rosales
Introducción
Realizaremos una exposición de los motivos que provocan el surgimiento de la
franquicia y daremos una breve descripción de dicho fenómeno. La franquicia
es ubicable dentro de los contratos atípicos; a su vez haremos referencia a
figuras jurídicas o contratos que la doctrina relaciona con ésta por tener similitudes
o compartir determinados rasgos.
La competencia por la atracción de consumidores provoca novedosas propuestas
que representan una salida diferente a las formas de ventas tradicionales, generando
así el prestigio universal de ciertos productos y servicios que son reconocidos
por todos tanto por su marca como por su símbolo. Esta es una de las causas
que llevan a la aparición de la franquicia, así como la ilusión de manejar un
negocio propio sin los riesgos de carecer de un sistema comprobado que rinda
frutos.Los medios masivos de comunicación con su gran evolución e internacionalización
favorecieron en cuanto a la creación de una identificación mundial de la imagen
del producto franquiciado.
La franquicia como contrato tiene ciertas características que apuntaremos a
continuación:
* En primer lugar es consensual; porque el principio es que no hay solemnidad
sin una ley que la establezca, y ya que la franquicia no esta regulada en nuestro
ordenamiento jurídico asumimos que rige el principio de la consensualidad.
* Otra característica es que se trata de un contrato principal, puesto que obtiene
su existencia por si mismo sin precisar de otra obligación o convención como
establece el art. 1251 del C.C.
* El contrato de franquicia tiende a estandarizar y homogeneizar al máximo a
todas las unidades de la red, por esta razón se considera que generalmente es
un contrato de adhesión.
* Es también un contrato de duración o de ejecución continuada; el cumplimiento
se prolonga necesariamente en el tiempo porque es imposible un cumplimiento
instantáneo. Este contrato tiene vocación para perdurar en el tiempo.
* Por último debemos anotar su carácter bilateral, porque intervienen dos partes
a las que denominamos franquiciante y franquiciado. Por este contrato se establece
una relación jurídica sinalagmática de la que surgen derechos y obligaciones
recíprocas entre ambas partes.
Por un lado el franquiciante otorga la utilización del nombre comercial o marca
al franquiciado, y a su vez tiene la obligación de brindarle asistencia técnica
y comercial que le permita un correcto desarrollo del negocio, manteniendo las
características propias del objeto de la franquicia. El franquiciante tiene
derecho a realizar un control de la actividad del franquiciado y a exigir que
no se aparte de las técnicas y métodos por él establecidos previamente. Como
contrapartida el franquiciante recibe un pago ya sea en forma de canon o un
porcentaje de las utilidades.
Desde el punto de vista del franquiciado podemos ver que debe realizar una actividad
de acuerdo a las técnicas y modalidades de comercio determinadas por el franquiciante;
como correlativo a ésta obligación el franquiciado tiene el derecho de exigir
que se le proporcionen dichas técnicas. Debe asimismo pagar un precio por el
uso y goce de la marca o nombre comercial, y las técnicas y métodos (Know How).
Si bien las partes mantienen una relación de colaboración se aprecia una independencia
jurídica, pues la inversión del franquiciado para el desarrollo de su establecimiento
la asume bajo su propio riesgo.
Franquicia como contrato atípico
Dado que no existe regulación específica de la franquicia en nuestro derecho
patrio, consideramos que se incluye dentro de los contratos atípicos cuya base
esta dada por el principio de la autonomía privada. La creatividad lícita de
la autonomía privada ha provocado algunos quiebres en el esquema de clasificación
existente. La actividad del hombre provoca, en definitiva, el desbordamiento
de la tipología creada por el legislador; pero éste no debe operar de freno
al curso normal del tráfico jurídico. Ya que el principio de la autonomía de
la voluntad no es estático, sino que se adapta a las diferentes realidades y
requerimientos de la comunidad en un tiempo histórico; permite el reconocimiento
por parte de la ley de la libertad del individuo en el ámbito de sus relaciones
jurídicas con otros sujetos.
En la doctrina jurisprivatista tanto nacional como extranjera, no existe acuerdo
sobre las posibles clasificaciones a realizar de los contratos atípicos. Tranchini
elabora una clasificación, que consideramos es la más adecuada para incluir
al contrato de franquicia. Esta autora dice que hay contratos puros y mixtos
o complejos. Los primeros serían los que carecen de determinado ordenamiento
legal y no coinciden en ninguno de sus aspectos con los contratos regulados.
Los segundos serían una composición de prestaciones típicas de otros contratos
o de elementos nuevos con conocimientos dispuestos en combinaciones diferentes
de las que pueden apreciarse en los contratos nominados y tomados de más de
uno de estos contratos.
En este caso no habrían varios contratos sino uno solo, pero cada uno reviste
una pluralidad de prestaciones ligadas por la finalización que las partes tuvieron
en vista al contratar. Lo que no puede negarse es que la existencia de tipos
contractuales atípicos, constituyen la suprema manifestación del principio de
la autonomía privada. Como dice MESSINEO, "la existencia de tipos contractuales
atípicos es el índice más seguro de que la vida jurídica no se fosiliza en partes
inmutables, sino que está en perenne movimiento, y cuanto más rico es el desarrollo
de la vida económica, tanto mayor será el número de las nuevas figuras contractuales".
Franquicia como arrendamiento de cosas
Dentro de la discusión sobre la naturaleza jurídica de la franquicia cierta
doctrina considera que ésta es reductible al tipo arrendamiento de cosas porque
ciertas "especificidades problemáticas" podemos encontrarlas en ambos
contratos. Debemos tener presente que el objeto de la franquicia como arrendamiento
de cosas lo constituye la marca o nombre comercial del cual es concedido el
uso ya que si bien nos encontramos ante entidades inmateriales las mismas son
susceptibles de ser calificadas como objetos, pudiendo ser puntos de referencia
para cualquier fenómeno jurídico. Para presentar el análisis de la tesis del
Esc. Gerardo Caffera lo haremos en referencia a dos de las obligaciones emergentes
del contrato, la obligación principal del arrendador-franquiciante y una de
las obligaciones principales del franquiciado-arrendatario.
Con respecto a las obligaciones del franquiciado podemos observar que este debe
usar de la cosa arrendada de acuerdo a la asistencia técnica brindada por el
franquiciante y de acuerdo a la forma en que este la ha desarrollado, y entiende
el autor que esto es un claro indicio de que nos encontramos ante un sub tipo
de arrendamiento. Así el franquiciado arrendatario debe usar de la cosa según
lo establecido en la convención o según el destino natural de la misma y emplear
en su conservación el cuidado de un buen padre de familia según los arts.1811
y 1812 del Código Civil. Así como conservar la marca para evitar la modificación
del significado de la misma, lo cual ocasionaría daños y perjuicios económicos
eventualmente al franquiciante de acuerdo al art. 1813 del C.C. Esta conservación
se debe a que la marca o nombre comercial poseen una significación determinada
y no otra debido a la "apreciación individual en la conciencia social".
Cualquier modificación de la cosa arrendada alterará la significación de la
marca o nombre comercial variando "en su ser". Un cambio radical en cuanto
a la significación de la marca o nombre comercial puede llevar a la destrucción
de la cosa arrendada, por ejemplo cambios en la técnica de mercadeo o cambios
en el diseño gráfico. Si la marca o nombre comercial pasa a representar varios
productos se desvirtúa su significación unívoca, trastornando el mensaje hacia
el consumidor con la consecuencia perjudicial para el franquiciante que podrá
pedir los daños y perjuicios y aún la rescisión del contrato por no usar de
la cosa según los términos o el espíritu del contrato.
En lo que se refiere a la obligación principal del franquiciante esta consiste
en hacer gozar de la cosa arrendada al franquiciado. Observamos así, que el
arrendamiento de cosas no sólo se trata de dejar, sino de hacer gozar de la
cosa. Antes de continuar debemos considerar entonces que la obligación de hacer
gozar, obligación principal en el arrendamiento, no debe necesariamente referirse
objetos materiales siendo trasladable la obligación al ámbito de arrendamiento
de cosas ideales. Esto es posible dada la objetivación de la marca o nombre
comercial que determina que tenga una significación y no otra, cualquier alteración
variará la esencia de esa marca o nombre comercial, de ahí la importancia de
la prestación de Know How.
La asistencia técnica (Know how) configura una obligación principal del franquiciante
como arrendador de la marca o nombre comercial pues el franquiciado debe aprovechar
los beneficios del reconocimiento de la marca en el mercado ya que esto implica
una mejor entrada en el mismo. Así en el ordenamiento jurídico encontramos las
obligaciones principales del arrendador en los arts.1796 nº 2, 1798, 1796 nº3
del C.C, que consisten en hacer gozar de la cosa al arrendatario. El incumplimiento
de esta obligación principal hace al franquiciante sujeto pasivo del reclamo
de daños y perjuicios e incluso de la rescisión del contrato. Según Caffera
debemos considerar que la asistencia técnica y la autorización del uso de la
marca son aspectos de una misma obligación, la de hacer gozar de la cosa al
franquiciado y esta obligación nace de la naturaleza del contrato sin necesidad
de estipulación específica siempre y cuando el correcto uso de la marca no pueda
realizarse sin la prestación de Know How.
Franquicia como licencia
Cuando hablamos de franquicia como un contrato de licencia, nos referimos a
un contrato que tiene por objeto la explotación de los derechos de propiedad
industrial. Dicha explotación puede ser llevada a cabo mediante negocios atípicos
inclusive con una finalidad indirecta o en redes conexas como ser parte de un
contrato de franquicia. Estos contratos pueden tener como objeto un derecho
lo que desembocaría en una licencia simple o varios dando lugar a una licencia
mixta. Cuando es del tipo mixto el objeto del contrato va a ser la patente o
marca y el know how, lo característico es que no pierde su individualidad jurídica
ya que lo que buscan los contratantes es la transmisión de éstos bienes como
un todo, dado que hay una finalidad económica única; la clave para entenderlo
es la idea de que lo que se transmite es un conjunto tecnológico. En base a
esto es que Lorenzetti define la licencia como un contrato en que "el titular
de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial transfiere a
la otra parte el uso y goce del derecho".
Licencia y franquicia tienen características comunes, como derechos y obligaciones
de ambas partes o el objeto sobre el cual versa el contrato, pero encontramos
igualmente diferencias que obstarían a la inclusión de la franquicia como un
contrato de licencia. Ejemplo de esto es el deber de control de calidad el cual
podemos encontrar en la franquicia pero no en la licencia, donde el papel es
más pasivo. Este deber es en beneficio no sólo del franquiciante sino también
de terceros que adquieren ciertas marcas porque las relacionan con cierto nivel
de calidad o prestigio, pues con esto se evita que el franquiciado actúe sin
la debida diligencia del buen padre de familia.
Otra diferencia sería que mientras que en la licencia observamos una mera tolerancia
por parte del licenciante, es decir un dejar hacer, en la franquicia tenemos
un hacer positivo. Como lo dijeran Bertone y Cabanellas "la licencia es en
esencia la abstención por el licenciante del ejercicio de acciones marcarias"
Por último habría que destacar que nuestra Ley de Marcas Nº 17011 en su
artículo 63 establece que "los contratos de franquicia que contengan licencia
se regirán en lo pertinente por las disposiciones de esta sección". Como
podemos apreciar esto es una mera referencia y no una regulación específica.
Tenemos también el New Jersey Franchise Practices Act que dice que: " la
franquicia significa un acuerdo escrito por período definido o indefinido, en
el cual una persona concede a otro una LICENCIA para el uso de un nombre comercial,
marca comercial, marca de servicio o distintivos similares y en el que existe
una comunidad de intereses en la comercialización de bienes o servicios al por
mayor, al detalle o por arrendamiento, convenio".
Franquicia como contrato de suministro
A la vista de las diferentes definiciones y de los caracteres que hemos estudiado
de la franquicia, nos compete relacionar esta figura, con otros modernos contratos
comerciales, profundizando el estudio de su naturaleza jurídica. Para el Código
Civil de Italia, este contrato se encuentra legislado como Contrato de Suministro,
siendo su objeto principal el asegurar un volumen fluido de insumos al productor.
Veamos entonces como definimos el contrato de suministro: "Es aquel contrato
por el cual una de las partes, asume frente a la otra la obligación de cumplir
prestaciones periódicas y continuadas durante un término, en la medida que lo
solicite y por un precio fijado o a fijarse" Entonces se nos presentan dos
posibilidades: que se transfieran al franquiciado los secretos para la producción
de los productos que serían objeto de la red de la franquicia, o que los productos
sean producidos por el franquiciante (u otro proveedor designado por el franquiciante),
en cuyo caso habrá una obligación de suministro asumida por el franquiciante.
Debe distinguirse en forma nítida, la franquicia del suministro, por la existencia
de elementos tales como la marca, el método franquiciado, el interés continuo
en el producto final. En conclusión, la franquicia, no constituye, sólo un contrato
de suministro, sino que significa mucho más que ello.
Franquicia como contrato de concesión
La franquicia representa la forma más evolucionada de responder a las necesidades
de comercialización por medio de terceros. Para GUYENOT, la franquicia es una
concesión de licencia de marca. Este autor lo define como una concesión de una
marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto
de métodos y medios de venta.
Las prestaciones de los contratantes, concuerdan con las del concesionario y
concedente. Pero... en la franquicia el franquiciante no cede solamente el uso
de su marca, sino que además se compromete a suministrarle los medios para comercializar
los productos o los servicios convenidos. En la concesión, el rasgo distintivo
es la obligación del concesionario de prestar el service, con respecto a los
productos que comercializa; pero no presupone la concesión del uso de marca,
el pago de prestaciones periódicas y métodos de comercialización. En el contrato
de concesión, el tomador goza de un mayor grado de autonomía, pues es un comerciante
que posee cierto grado de especialización, lo que no sucede habitualmente en
la franquicia.
Franquicia como contrato de distribución
En el contrato de distribución se vuelcan al mercado los productos fabricados
por el productor. El franquiciado, comúnmente fabrica el producto y adquiere
el Know How, que le trasmite el franquiciante. En la franquicia, el franquiciador
aporta la asistencia necesaria, mediante, por ejemplo, la entrega de manuales
operativos. Sin embargo en la distribución, esta formación previa, raramente
se plasma, y tampoco es necesaria una asistencia permanente como sucede en el
contrato de franquicia. El contrato de distribución, supone una relación contractual
entre fabricante y distribuidor; no requiere ni exclusividad, ni fijación de
precios, ni la obligación de prestar service, tampoco requiere la transferencia
de tecnología ni aportes de publicidad.
En lugar de utilizar el vocablo distribución se debería expresar "canales
de comercialización por terceros" cuando nos referimos a todo contrato entre
una empresa productora y otra empresa, que implica una relación estable. Dentro
de este tipo contractual debemos colocar a la franquicia. En la franquicia de
empresa, existe un método para desarrollar un negocio tan exitoso como el que
desarrolló el franquiciante, y constituye un medio de distribución de su producción.
Franquicia como contrato de know how
El contrato de Know How, es un contrato no regulado (atípico) en nuestro derecho.
STUMPF, "entiende que el mismo comprende conocimientos y experiencias de orden
técnico, comercial y de economía de empresa, cuya utilización le permite y le
hace posible al beneficiario, no solo la producción y venta de objetos, sino
también otras actividades empresariales tales como organización y administración".
El contrato de Franquicia, implica un Know How comercial. Debemos decir que
la franquicia es un contrato de empresa, por el cual una parte, (franquiciante),
transfiere a otra (franquiciado), un método para organizar, administrar y manejar
un negocio. El contrato de franquicia no se limita a trasmitir los conocimientos
técnicos, sino que también exige que el franquiciado actúe de modo tal que para
el público en general parece tratarse de un establecimiento propiedad del franquiciante,
pese a la independencia de las partes. El Know How no requiere que se llegue
a estos extremos. Este contrato implica una pericia técnica, una habilidad práctica
para ejecutar fácil y eficientemente una operación complicada.
Conclusión
En primer lugar opinamos, luego del estudio efectuado sobre el contrato en cuestión,
que la franquicia no es reductible a ninguno de los tipos contractuales ya legislados
en nuestro ordenamiento jurídico. Y a la vista de las figuras jurídicas enumeradas,
consideramos que se ubica dentro de la categoría de los contratos atípicos mixtos
o complejos, porque la Franquicia implica en sí misma un contrato de distribución,
suministro, concesión, adhesión, licencia de uso de marca o nombre comercial.
La Franquicia es un compendio de varios tipos contractuales ya legislados, porque
observamos que la sola presencia de uno de ellos, no la configura. Lo que le
proporciona homogeneidad a la franquicia es la unidad de fin que surge de la
inseparabilidad o interdependencia de las prestaciones.
Para finalizar nuestra exposición, lo conceptualizamos como contrato por el
cual el franquiciante, concede al franquiciado, quien forma parte de un sistema
de distribución de su producción, la posibilidad de comercializar bienes o servicios
bajo un nombre comercial, suministrándole asistencia permanente, en materia
de conocimientos técnicos (know how) o comerciales, contra una prestación directa
o indirecta del franquiciado.
Bibliografía consultada:
* "Contratos Teoría General" Stiglitz (Director) Vol. 1 Pág. 143-153.
* Caffera, Gerardo, "Franchising: un estudio acerca de su régimen jurídico".
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXVI Pág. 341-353.
* Informe Especial, en la Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay,
Año IV N° 21 Dic. 1994 Pág. 31-32
* Lorenzetti, Ricardo, "Contratos modernos: ¿conceptos modernos?, en Revista
Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 82 (1 a 12), 1996, Pág. 42 y ss.
* Mascheroni, Jorge, "Introducción al Franchising", en Revista de Derecho comercial
y de la empresa No. 17.
* Rodríguez Russo, Jorge, "Contribución para la determinación del régimen jurídico
aplicable a los tipos contractuales atípicos", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo,
Tomo XXIX, Pág. 533-545.
* Saravia, Garbarino, "Contratos informáticos - Tipicidad y atipicidad", Revista
Asociación de Escribanos del Uruguay, Tomo 74 (1 a 6), 1988, Pág. 11 y ss..
* "Contratos Comerciales Modernos" Juan M. Farina.
* "Franquicia" Jaime Kleidermacher.
Alejandra Beleado, Natalia Bordin, Elizabeth Fernández, Gisseel Ferreira, Victoria Nova y Giovanna Rosales
Estudiantes de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay)