SUMARIO: I. Introducción. II. La modernidad y el desarrollo del Genoma Humano. Privacidad y Discriminación. III. Genoma Humano y Seguros. IV. Seguros Sociales y Privados. V. El contrato de seguro. Seguros de Vida VI.- Reticencia. VII. Colofón
I.- INTRODUCCIÓN
El 26 de mayo del año 2000, el presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton, junto al primer ministro británico, Tony Blair, y un grupo de importantes científicos, anunciaron la decodificación del Genoma Humano. Era un momento cumbre para la Humanidad .(1)
Quince años atrás, mas precisamente en el año 1985, comenzaba el sueño de conocer el orden de los compuestos del ADN. En un principio este megaproyecto organizado por el Departamento de Energía y los Institutos Nacionales de Salud, pensaba en completar el mapa para el año 2005, sin embargo, la internacionalización del proyecto entre 1988 y 1990 (se constituye la Human Genome Organization - HUGO) y la incorporación de consorcios privados, aceleraron los tiempos y la realidad superó todas las previsiones. El mapa se encuentra completo en el año 2000. Ahora, resta conocer donde está cada gen y descifrar su función.
El Proyecto Genoma Humano (PGH), que puede ir dejando de considerarse solo un proyecto, consiste en descifrar las instrucciones existentes en nuestras células, mediante el análisis del ADN. Establecer sus secuencias y luego interpretarlas.
La trascendencia del desarrollo científico, abre una expectativa asombrosa para el género humano. A través de la decodificación y estudio del genoma humano, se podrá conocer como los genes actúan en las enfermedades, y a través de las nuevas terapias se podrá prolongar la expectativa de vida .(2)
En la medicina, el paso es revolucionario. En el futuro se podrá saber la predisposición genética de una persona para tener cáncer o un infarto, y se podrán aplicar terapias preventivas.
El desarrollo de la alta tecnología biotecnológica es acompañada con los avances en clonación animal y vegetal, y muy pronto tal vez humana; como así también por la reproducción humana mediante métodos artificiales.
Sin embargo, la contracara del gran entusiasmo generado por el anuncio, abre interrogantes sobre el abuso de este hecho revolucionario y también comenzó a generar polémica.
Por un lado, desde la óptica de la economía global, ¿Estamos ante el gran negocio del siglo XXI? ¿O es la realización máxima de los postulados de la modernidad y su confianza en la ciencia y el progreso?
La discusión recién empieza, y una de los mas acalorados debates se plantea en torno al patentamiento de los genes - en los Estados Unidos existen unos 700 casos - cuyo conocimiento los científicos y la comunidad exigen como patrimonio de la humanidad.
El primer organismo fabricado en laboratorio fue patentado en EE.UU durante 1980 (General Electric), previa aprobación por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ocho años después se patentó "onco mouse" (Dupont) y en 1991 la Oficina de Patentes Europea aprueba el "ratón myc". Ese mismo año, en los Estados Unidos se patenta el primer gen.
Ello conlleva al otro gran interrogante: ¿Un gran negocio para los consorcios privados que participan en la decodificación o un gran avance para la especie humana? ¿El hombre será cosificado y desde el punto de vista económico y jurídico, se tendrá un derecho de propiedad sobre él mismo?
Sumado a ello, los planteos éticos, sociales y jurídicos sobre el tema no cesan. De este campo, especialmente la vinculación con la discriminación y los derechos personalísimos del hombre, nos ocuparemos en este trabajo. Claro que exponer un objeto de trabajo tan amplio sería sumamente pretensioso, por lo que ceñiremos nuestros objetivos en relación al desarrollo del genoma humano y sus consecuencias, desde la perspectiva del Derecho de Seguros. Más específicamente desde la mirada y concepción del contrato de seguro de personas.
II.- LA MODERNIDAD Y EL DESARROLLO DEL GENOMA HUMANO. PRIVACIDAD Y DISCRIMINACIÓN.
La discusión de las consecuencias revolucionarias de este desarrollo, no son nuevas. Fueron abordados desde una multiplicidad de disciplinas científicas, entre otras, la medicina, la biología molecular, la genética, la química, física, y también la economía, la sociología y el derecho.
El abordaje sociológico presenta innumerables facetas de análisis. ¿Se cumplirán las profecías de George Orwell en su 1984, ó las de Aldous Huxley en Un mundo feliz? ¿Habrá una nueva sociedad de seres genéticamente mejorados, en desmedro de los viejos seres que fueron librados al azar de su constitución genética?
También debe contemplarse el costado alentador de este desarrollo, tal como afirma la filósofa argentina Esther Díaz, "Los sujetos nos vamos constituyendo a partir de las prácticas sociales y de los discursos de nuestro tiempo histórico. Estos discursos circulan por la sociedad dando cuenta de esas prácticas y coadyuvando a constituirlas. Nuestras prácticas - hoy - están dominadas por tecnologías sofisticadas y, en general, recientes. En cambio, nuestros discursos son herencias de prácticas ya perimidas o, al menos, cuestionadas. El choque entre las nuevas tecnologías y los léxicos heredados han producido una fragmentación en los procesos de constitución de los sujetos y, por lo tanto, de identificación de nosotros mismos. Somos sujetos fragmentados o multifrénicos, lo cual no necesariamente provoca una situación alarmante. O, dicho de otra manera, lo alarmante se puede tornar estimulante, en sentido positivo. "(3)
Respecto al mundo conocido, desde el punto de vista cultural y psicológico. ¿Cómo será este nuevo mundo? Simbólicamente, ¿Cuáles serán los conceptos de familia, género y descendencia, entre otros? ¿Cuáles serán los nuevos roles en contraposición a los tradicionales?
Ya en 1999, se alertaba sobre el desarrollo de la posibilidad de concebir sin genes masculinos, derribando las barreras biológicas que impiden la paternidad de dos individuos del mismo sexo en los mamíferos (4). Asimismo, cómo se deberán abordar y analizar los casos "Pat Anthony" (Sudáfrica 1987) y "Arlette Schweitzer" (EEUU, 1991) donde una madre estéril utilizó como madre portadora a la futura abuela, quien llevaría en su seno los hijos de su propia hija.
Todo ello sumado al caos jurídico existente en torno a la fecundación asistida, tema sobre el cual no existe un lineamiento internacional coherente (5) y en el que recientemente, a raíz del congelamiento de semen, una mujer ha solicitado ser fecundada por el material dejado por su esposo fallecido, por lo que su hijo no habrá sido concebido por un padre vivo.
Desde el costado de la economía, las incógnitas planteadas anteriormente sobre el gran negocio del Genoma, abren un abanico de múltiples abordajes. Por ejemplo el tema del patentamiento en el genoma (humano o no) no está claro. Se acepta que no puede patentarse un gen sino su uso, pero como podrá evitarse que, al conocer solo una secuencia, ésta pueda ocultarse hasta descubrir un uso patentable (6). Respecto al prolongamiento de la vida humana, ¿Podrá la economía tradicional sostenerse, cuando uno de los principales problemas de los países desarrollados es mantener a su población no productiva? ¿El acceso a los avances científicos será únicamente para los que tengan medios económicos para obtenerlos? Y una última pregunta: ¿Qué pasará con el manejo de las bases de datos sensibles? ¿Qué pasará con la nueva información genética de los ciudadanos? Ya en Islandia, la empresa multinacional DeCode Genetics Inc., manejará la base de datos relativa a la salud de los 271 mil habitantes del país, la más completa y precisa que se conoce hasta el momento (7).
Los beneficios del Proyecto Genoma Humano, ¿Solo serán para aquellos países y corporaciones que contribuyeron económicamente al proyecto? ¿Habrá un monopolio del saber genético?
Verdaderamente, el catálogo ante las perspectivas posibles (implantación de embriones humanos en otras especies, hijos de personas del mismo sexo, descarte de embriones no satisfactorios, etc.) abren interrogantes de cara al nuevo siglo.
Sin embargo, desde la perspectiva jurídica la discusión alrededor de la temática de la bioética no ha sido ajena a los juristas desde más de diez años. No obstante, debemos seguir interrogándonos acerca del lugar de lo jurídico frente a estos cambios. ¿Su lugar es el de la prohibición, el de los límites? Y si esto es cierto, ¿Puede realmente pensarse que el progreso científico podría limitarse con la norma? La respuesta, en este primer acercamiento parecería ser claramente negativa.
De todas maneras, los esfuerzos se están multiplicando y las fronteras de lo aceptable en materia jurídica, siguen siendo borrosas y muy discutibles
Desde el abordaje teórico jurídico, la bioética, las relaciones laborativas y asegurativas, han sido algunos de los campos de estudio predilectos. Tanto es así que en la Reunión Internacional sobre el Derecho ante el Proyecto Genoma Humano (Bilbao, 1993) se recopilaron debates de gran riqueza científica y jurídica, para tratar de encontrar criterios o pautas para el tratamiento de las relaciones entre el Derecho y el PGH.
Tampoco puede obviarse la Declaración Universal sobre el Genoma y Derechos Humanos, realizada en el marco de la UNESCO - ONU, el 11 de noviembre de 1997.
Los aspectos centrales de la discusión jurídica son los vinculados a la libertad y la genética, la intimidad y su violación, las patentes, los seguros y el derecho del Trabajo, y fueron algunos de los tópicos de desarrollo que viene imponiendo la discusión del PGH.
Sin embargo, centrarnos en el estudio de los seguros no implica desconocer el contexto de investigación científica que rodea al genoma.
Tampoco soslayar el contexto legislativo que ha rodeado a la materia en los últimos años .(8)
El debate ha sido y sigue siendo rico en perspectivas e interesante desde los diversos enfoques multidisciplinarios. Pero una mirada amplia y generalizada sobre el mismo, nos permite separar claramente dos grupos que tratan dialécticamente de superar sus enfrentamientos: los que están de acuerdo a ultranza con el PGH y sus detractores sin concesiones. Ambos aplican un sistema categorial de suma cero, es bueno o es malo. Sin embargo, el desarrollo a nivel científico, revolucionario en este caso, nos exige todavía más. No parecen aplicables estos sencillos sistemas categoriales ante la complejidad del mundo que se avecina. La síntesis de las posiciones requiere de un debate más intenso aún .(9)
En nuestro país no han sido pocas las voces del mundo jurídico que desde años atrás han trabajado sobre estos temas (10) y algunos relacionados específicamente sobre el mundo del Derecho de Seguros y su relación con el PGH .(11)
Pero todas las miradas apuntan hacia la estrella del firmamento de la discusión jurídica: ¿Se violará la intimidad de las personas? ¿Se producirán nuevas formas de discriminación durante el siglo XXI? ¿Cuáles serán los ámbitos mas propensos a la discriminación? ¿Servirán los conceptos clásicos del Derecho ante las nuevas realidades? (12)
Tal como sostiene Menéndez Menéndez, el avance de la tecnología tendrá consecuencia en la vida del hombre "ya sea para la prevención o curación de las enfermedades genéticas, ya sea para la determinación de la conducta humana, ya, en fin, para una posible manipulación de los genes de consecuencias irreversibles" (13). En definitiva, la problemática se cierne en forma indubitable sobre la preservación de la dignidad humana .(14)
III.- GENOMA HUMANO Y SEGUROS.
La vinculación entre Genoma Humano y el mundo de los seguros tiene su conexión insoslayable a través de la discusión acerca de Discriminación y Privacidad, especialmente vinculado tanto al mundo laboral como a los seguros de salud y sobre las personas. En ambos casos la problemática gira en torno a los exámenes genéticos ó tests genéticos.
Los planteos desde el costado de la asistencia sanitaria, son perfectamente aplicables al mundo de los seguros, ya que desnudan las contradicciones que se revelan en el sistema. Thomas H. Murray, Director del Centro de Ética Biomédica de la Universidad de Case Western, Ohio (15), mencionaba que, por ejemplo, la misma información genética que podría ser útil para prevenir enfermedades y recibir un tratamiento precoz, podría obstaculizar el acceso a la cobertura sanitaria general o a que se excluya el tratamiento de una enfermedad porque era preexistente. Evidentemente esta afirmación es meridianamente clara cuando hablamos de seguros y especialmente de seguros de personas. Tanto en el campo laboral como en el asegurativo, la discriminación puede provenir de la misma información útil para la persona y su tratamiento.
En la misma dirección, el abogado León Oscalpella (contratado por la fiscalía del gobierno canadiense) en la reunión de Valencia, anunció la intención del Canadá de legislar sobre el tema, basado en tres aspectos primordiales: a) qué y cuánta información genética deben dejar los ciudadanos en manos del Estado o de organizaciones científicas; b) si el ciudadano tiene derecho a ser informado de su propia (e irrepetible) composición genética; c) si el acceso a toda esa información puede ser vetada a compañías privadas.
La intención es clara, aún con todas las limitaciones del Derecho, que corre denodadamente tratando de poner parches y frenar los "derrames" del desarrollo, los Estados están legislando y tratando de consensuar un crecimiento sostenido por la ética y la cordura. Así, por ejemplo, ya en el período legislativo de 1995-1996 (104th Congress), se presentaron más de cuatro proyectos de legislación nacional sobre el tema, entre 1997-1998 (105th Congress), siete proyectos contra discriminación genética y privacidad y seis por discriminación laboral. Uno de ellos, el presentado por el senador J. Kennedy (H.R. 2216) el 22 de julio de 1997, requería prohibir a los aseguradores de vida o de accidentes, que pongan como condición de contratación la realización de un test genético. Este proyecto no fue aprobado por el Congreso . (16)
Asimismo, la Resolución 1046 del Consejo de Europa, adoptada el 24 de septiembre de 1986, invitaba a los miembros y también a los Estados Unidos, a prohibir o limitar los efectos insostenibles de este desarrollo, especialmente vinculado a la utilización de embriones y fetos humanos con efectos industriales, terapéuticos, ó para manipulación genética; atacar los avances en dirección a la clonación de personas y suprimir experimentaciones con embriones vivos. Tanto es así que, en España, el Código Penal ha sido modificado contemplando las figuras de manipulación genética y reproducción (art. 159/ 161 y 162).
En nuestro país, la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, ha sido la primera en legislar sobre discriminación genética durante el transcurso de este período, mientras que en el Congreso Nacional, aún aguarda su tratamiento un importante proyecto avalado por el diputado Bravo, entre otros, sobre este mismo tema.
IV.- SEGUROS SOCIALES Y PRIVADOS
Ahora bien, cuando hablamos de Genoma Humano y Seguros, a qué tipo de seguros nos estamos refiriendo.
La finalidad social de los seguros es indiscutible. Sin embargo lograr la dispersión de riesgos, para minimizar el impacto adverso en las personas y los costos para la sociedad, es diferente según de qué tipo de seguro estemos hablando.
Por un lado tenemos los denominados "seguros sociales", un programa que abarca a todo el mundo y que habitualmente se paga por medios de amplia base (impuestos o tributos), sin que tengan relación con los riesgos individuales. Estamos hablando de cobertura de asistencia sanitaria, pensiones, seguros obligatorios, etc., que apliquen en forma universal, sin identificar al individuo para su determinación de riesgo y están destinados a desarrollar la solidaridad social. Este tipo de seguros exceden el campo de nuestro trabajo.
Nos estamos centrando en el segundo grupo de seguros, los "privados", para los cuales sí es necesario determinar al individuo, para poder fijar la prima, mediante el riesgo asumido en el contrato. Es el caso de los seguros de vida, donde sería absolutamente inaceptable que a distintos riesgos todos los individuos de una sociedad deban pagar la misma prima, subsidiando unos el mayor riesgo de otros. La contratación de un seguro de vida es optativa y por lo tanto destinada al libre albedrío de los consumidores contratantes.
Tal como afirma la doctrina tradicional, "…el seguro privado se inspira en un interés personal inmediato; se funda en un negocio privado, es normalmente voluntario (y aún cuando es obligatorio, su regulación obedece a una relación jurídica voluntaria); el espíritu de lucro en el asegurador privado, que normalmente es una persona de derecho privado." (17)
Poder distinguir claramente a qué tipo de seguro nos estamos refiriendo nos ayudará a delimitar las conclusiones. Evidentemente, la problemática de la discriminación en los seguros sociales, es más importante que en los seguros privados. La carga simbólica de la palabra "discriminar" en uno y otro es diferente.
Y tal vez saber a que nos referimos cuando hablamos de discriminación nos permite analizar con mayor facilidad los fenómenos. "Discriminar: …Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra // Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc." (18)
V.- EL CONTRATO DE SEGURO - SEGUROS DE PERSONAS
Reflexionar sobre el desarrollo del Genoma Humano a través de sus efectos en la vida cotidiana de todos nosotros, nos lleva, dentro de las ricas posibilidades del mundo jurídico, a centrarnos sobre el contrato de seguro, y especialmente sobre el Seguro de Personas.
¿Por qué el Seguro de Personas, entre todos los riesgos que abarcan los seguros? La respuesta se encuentra centrada en uno de los problemas planteados anteriormente, esto es la discriminación. Porque asegurar la vida, entre todas las posibilidades del seguro, es una de las que lo acercan mas estrechamente con su función social, su objetivo último, entendido en forma teleológica. Aún mas, los seguros de vida representan casi el 50% de la actividad asegurativa en los países desarrollados.
Los efectos del desarrollo del mapa genético del hombre, se muestran cada vez mas cercanos. Tanto es así que hoy se habla de la posibilidad de tratamiento genético de enfermedades, de alterar genéticamente las características propias de los hijos al momento de la concepción, de análisis cada vez mas precisos para diagnosticar enfermedades o probabilidades de tenerlas a futuro (tests genéticos).
Y es aquí donde el circulo se cierra sobre los Seguros de Vida. Esta modalidad de contratación, que asegura el riesgo de muerte de las personas, tanto en forma individual como colectiva, a través de grandes grupos, trabaja sobre las estadísticas aplicables a cada uno de sus contratantes.
Una definición clásica de los seguros asegura que es "un contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador) espontáneamente asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento". (19)
Asimismo, los seguros de personas, "son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado" (20). El tratamiento legislativo de la ley 17.418 de Seguros, regula este contrato en los artículos 128 a 156. La tipología de este contrato puede ir desde el riesgo de muerte del asegurado o un tercero, de supervivencia o mixto, de accidentes personales o de enfermedad. También puede tratarse de seguros individuales o colectivos.
La empresa aseguradora, y con mayor necesidad en el contrato de seguro de vida, al momento de fijar el precio de la contraprestación - prima - analiza mediante cálculos actuariales las características de su asegurado. Toma en cuenta datos tales como la edad, ocupación, enfermedades anteriores y actuales, y cualesquiera otros que ayuden a clarificar y objetivar el riesgo asegurado.
A nadie podrá extrañarle que un joven contratante de unos 20 años, con un riesgo cubierto sobre su vida, tenga que pagar una prima sensiblemente menor que un hombre de 60 años. Esto no significa discriminación alguna. La técnica asegurativa, la identidad del riesgo y la dispersión, basada en la mutualidad, se apoyan sobre las realidades concretas e individuales de los contratantes.
Pretender que se contrate bajo las condiciones de una prima estándar a un inasegurable o una persona con riesgos superiores a la media, bajo el pretexto de luchar contra la discriminación o la selección adversa en materia de seguros es absurdo. A esto nos referimos cuando hablamos que discriminar, en materia de seguros privados, se refiere al proceso de selección del riesgo. Es así que, "El riesgo, junto con la prima y la prestación del asegurador, constituyen los tres elementos esenciales del contrato de seguro, correlacionados recíprocamente dentro de la estructura económica, técnica y jurídica del negocio. De tal manera, según cuál fuere el riesgo, así será la prima y, consecuentemente, así deberá ser la indemnización que el asegurador prometa al asegurado." (21)
Sin embargo, este momento del perfeccionamiento del contrato, es el mas propenso a la "discriminación" de los contratantes masivos. Así también es una de las zonas mas claras donde el desarrollo de las terapias génicas y los estudios genéticos profundos podrán alterar en mayor medida a los consumidores de seguros.
De todas formas, la exactitud de los tests genéticos es probabilística, es decir, un elemento mas a tener en cuenta por el asegurador al momento de analizar el riesgo y fijar la contraprestación.
La perspectiva desde las Compañías de Seguro
La exactitud y precisión de la técnica asegurativa, requiere de informaciones precisas y veraces para poder determinar el riesgo en el Seguro de Vida. Para ello, se utilizan propuestas de contratación que incluyen detallados cuestionarios a completar por los interesados.
Asimismo, la ley impone recaudos de declaración veraz del estado del riesgo, en este caso bajo la forma de una carga del asegurado, con la sanción de nulidad del contrato en caso de incumplimiento (art. 5 LS)
Evidentemente, la perspectiva de contar con exámenes genéticos de los asegurados, permitirá la posibilidad de una evaluación de riesgo mucho más completa y certera. Al contar con este tipo de diagnósticos, se podrá perfeccionar y modificar la prima a cobrar, a la medida del asegurado, con el consiguiente beneficio de la disminución del precio y desarrollo del mercado asegurador.
Claro que esta perspectiva no es la realidad de hoy. Actualmente el costo de un examen genético es demasiado elevado para resultar interesante para las aseguradoras, quienes parecen decididas, por el momento, a continuar con la tradicional técnica del cuestionario y la información veraz, para analizar a cada contratante al momento del siniestro.
La visión del Derecho del Consumidor:
El análisis de los efectos y el horizonte de desarrollo del Genoma Humano, dentro del campo del Derecho de Seguros, permiten centrar la critica del Derecho del Consumidor, principalmente en:
- Las discriminaciones arbitrarias
- La violación del derecho a la intimidad
Un análisis equidistante, con una aproximación que no sea ingenua, podrá advertir que, tal vez, una persona que en su examen genético presente predisposición estadística altas sobre determinadas enfermedades, podría ser rechazada por las aseguradoras, pero debe recordarse que estamos hablando de seguros privados, de contratación voluntaria.
De todas maneras, nuestra convicción es que no es necesario sobreactuar los peligros que acechan a los consumidores de seguros.
Por ello, a nuestro criterio, el temor existe vinculado al derecho a la intimidad de las personas, que lo verían violado al exigírsele la presentación de datos sensibles para su propia vida, y aún no queriendo saberlo la propia persona, la aseguradora se apropiaría de esos datos para establecer sus estadísticas y con el peligro que terceros lo conozcan. En este sentido, y con todas sus falencias, nuestro país saldó una vieja deuda al reglamentar el manejo de las bases de datos y el habeas data, mediante la ley aprobada en octubre de 2000.
En este sentido, la legislación estadounidense ha avanzado decididamente (22), en 1989 Arizona establece límites a las discriminaciones "injustas" por enfermedades genéticas y en 2000 protege la información derivada de exámenes genéticos; en 1992 Florida exigió el consentimiento informado para los análisis de ADN; y Wisconsin en 1992 prohibió que las aseguradoras exijan pruebas genéticas, o información sobre pruebas previas. Sin embargo, el problema principal no parece ser el de las pruebas genéticas sino la utilización de los factores genéticos en la selección de riesgos. La mayoría de los estados miembros de los EEUU, tienen legislación estadual sobre discriminación genética vinculada al mercado laboral y a los seguros de salud (Health Insurance) por ejemplo Alabama (1997), California (1998), Colorado (1994), Delaware (1998), Indiana (1997), entre otros.
El contrato de seguro es un contrato de buena fe, tanto para la aseguradora como para los asegurados. Se basa en la información veraz brindada por el adherente para establecer el riesgo y en consecuencia el precio del contrato.
Teniendo esta premisa, la protección contra la discriminación o la selección adversa, es hoy una realidad de todas las legislaciones desarrolladas. En España, por ejemplo, desde 1988, sus leyes regulan la actividad sobre el campo genético (23), y la importancia de las reuniones internacionales sobre el tema es indiscutible. Francia, a través del Comité Consultivo Nacional de Ética, en junio de 1991, entendió que debe prohibirse a los terceros no solo tener acceso a los datos contenidos en el registro de información genética, sino también reclamar a los interesados que se los provean.
De todas formas la relación entre pruebas genéticas y discriminación es difusa en el campo de los seguros. Estas pruebas tienen una doble finalidad: diagnóstico y pronóstico. En ambos casos, funcionan como exámenes médicos pero de una exactitud mucho mas alta y su predictibilidad sigue siendo meramente probabilística, no significa que una persona con un pronóstico de determinada enfermedad, deba contraerla en un futuro sino que su predisposición es mayor a la de otros. Lo contrario significaría un contrato de seguro nulo ya que desaparecería su carácter aleatorio. El asegurado tendría la certeza de producción del siniestro en el futuro.
Respecto al seguro de vida, junto a los exámenes genéticos, el tema central es el de los cuestionarios de salud (24). El asegurado tiene un deber de respuesta, debe contestar con veracidad y sin reservas a las preguntas planteadas. Frente a esto el asegurador tiene un legítimo interés en excluir o limitar determinados riesgos, y esta es razonable en tanto su derecho a no contratar.
En cambio, insistimos, el problema relacionado a este no son las condiciones de seguro desfavorable sino el riesgo que existe que terceros extraños puedan acceder al conocimiento de datos sensibles del asegurado.
Y esta última es la razón de mayor peso que se sostiene para rechazar la exigencia del asegurador de un análisis genético: los derechos de la personalidad del asegurado. Aquí entra en juego el derecho a la autodeterminación de saber o no saber sobre uno mismo. Esto es lo que no puede dejarse desprotegido (25).
Sin embargo la protección del derecho a la intimidad de las personas físicas no puede justificar la mala fe del asegurado. Debe imponerse en todo momento la buena fe como principio básico, tanto en la declaración del riesgo como en el análisis por parte de la aseguradora .(26)
VI.- RETICENCIA.
Por el momento el embrionario estado del Derecho, respecto a estos temas de la Alta Tecnología, no cuenta todavía con abundantes herramientas que resuelvan en forma particular este tipo de problemática, principalmente porque se trata de todo un mundo en desarrollo y en constante discusión.
Sin embargo, esta no es suficiente dispensa para el hombre común, que ve como el acelerado desarrollo de la tecnología impacta en su vida cotidiana, y la transforma. Avances en materia de discriminación fueron la ley 23.592 del año 1988 y la reforma constitucional de 1994 que incorpora los Tratados Internacionales con su misma jerarquía.
Por ello, en los momentos de transición, la mirada debe volverse atrás para contar con la ayuda de las herramientas que pudieron ser soslayadas, por pensarlas insuficientes.
En la óptica del Derecho de Seguros tradicional, vinculado a la declaración veraz del riesgo y las enfermedades del asegurado, se resuelve el tema mediante el instituto de la reticencia. La pregunta consiguiente es obvia ¿La reticencia es aplicable a las situaciones que estamos cuestionando?
El asegurador debe conocer todas las circunstancias que influyen en la apreciación del riesgo. Es una carga del asegurado, cuya violación libera al asegurador; y que halla su fuente en el deber de diligencia del asegurado (27).
El art. 5° de la Ley de Seguros, n° 17.418, impone que "Toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aún hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato…" . Este sistema que rige actualmente en nuestro país, es "objetivo", ya que no toma en cuenta la intención del asegurado para juzgar anulable el contrato, aunque la toma en cuenta para el reajuste (art. 6 y 7) y para la sanción del art. 8°. Estas normas se complementan con el art. 9° y 130 para el caso de seguros de vida.
La nulidad del contrato es el efecto principal de la reticencia, siendo anulable o con la posibilidad de reajuste en determinadas condiciones (arts. 5, 6, 7 LS). El medio probatorio es el juicio de peritos, en forma excluyente y su plazo de invocación, luego de 3 años de celebración del contrato, prescribe (art. 130 LS).
Dentro del Proyecto de reformulación del marco legal de la actividad aseguradora, bajo la Sección II, "Formación del Contrato de Seguro de Vida", su artículo 4° propone contenidos mínimos de la solicitud prevista por aseguradora, y el artículo 9° establece la carga de declarar el estado de riesgo: "El asegurable tiene la carga de declarar a la aseguradora en el cuestionario inserto en la solicitud de seguro, todas las circunstancias conocidas o que por sus condiciones personales debía conocer para evaluar el riesgo propuesto". Su incumplimiento acarrea reajuste o anulación si el incumplimiento fue doloso (arts. 10 y 11). Este proyecto reitera las normas tradicionales en la materia.
De tal modo, no es igual la situación de un asegurado que desconoce sus antecedentes genéticos, y que tampoco quiere conocerlos, de otro que, a sabiendas, oculta la información que tiene, sea en forma dolosa o culposa. Se requiere del asegurado la descripción del riesgo, pues se presume que es él quien se halla informado de las circunstancias que poseen aptitud no sólo para identificarlos sino, además, para valorarlo. La excepción serían los exámenes médicos que realiza el asegurador .(28)
Creemos que un análisis equidistante, sin falsos compromisos con las posturas intelectuales del momento, requiere de la aplicación rigurosa de las normas y la casuística elaborada por los Tribunales. Es legítimo y necesario ceñirse a las normas de la ley de seguros, para resolver esta cuestión.
Tanto es así, meditando la perspectiva de la reticencia, que durante el 4to. Congreso Interdisciplinario "Los Profesionales, la Responsabilidad y el Seguro en el Siglo XXI: Nuevas Tendencias. El Proyecto Genoma Humano.", se dejaron sentadas algunas bases interpretativas (29), con las cuales coincidimos en parte:
a) Debe prohibirse a los aseguradores exigir exámenes genéticos previos a la contratación de un seguro de personas;
b) Si el eventual asegurado se realizó un examen genético, previo a la contratación de un seguro de personas, y preguntado por el asegurador omite la respuesta afirmativa, incurre en reticencia dolosa;
c) Si el asegurado contesta en forma afirmativa, deberá entregar los resultados del examen genético a su asegurador;
d) Este, deberá manejarlos en forma estrictamente confidencial e informar al asegurado las condiciones bajo las cuales el riesgo es asegurable;
e) El asegurador deberá comportarse razonablemente a la hora de establecer las tarifas;
f) La razonabilidad para establecer las tarifas deberá surgir de la suma asegurada; y de la acreditación, por parte del asegurador, de la relación entre la condición genética y las consecuencias a largo plazo para el asegurado.
La llana aplicación de la reticencia para estos casos, permite lograr un patrón doctrinario para el tratamiento de la problemática de los exámenes genéticos en la contratación de seguros de vida.
Sin duda, el tema de la discriminación desata pasiones intelectuales, pero a nuestro criterio, la legislación en materia de seguros, y especialmente la vinculada a los seguros de personas, sumado a la casuística jurisprudencial, nos permite contar, entre otros, con ejemplos muy ilustrativos : (30)
- Incurre en reticencia el asegurado que calla su examen en el Instituto de Medicina experimental (Instituto del Cáncer), aunque ignorara su resultado (CCom, 14.5.1945, Gallinoti c/ La Continental, JA 945-II-717);
- Hay reticencia por parte del solicitante del seguro que, al contestar el interrogatorio del asegurador, manifiesta no haber padecido de enfermedades gastrointestinales, no obstante padecer de úlcera y otros trastornos gástricos (CNCom, Sala A, 25.3.1966, Castro c. La Agrícola, LL 123-17);
- El ocultamiento de su enfermedad por el asegurado es suficiente para declarar la nulidad del contrato, si la pericia aprecia que tal ocultamiento ha sido trascendente para la celebración del contrato (CNCom, Sala A, 20.7.1961, Larraud c. La Inmobiliaria, ED 1962-2-377);
Asimismo no debe dejarse de lado, bajo el pretexto de los peligros que acarrea, que como contrapartida la gran masa de asegurados tendrán singulares beneficios ante la posibilidad de calcular sus costos asegurativos bajo un riesgo delimitado con precisión y exactitud, mediante la posibilidad de exámenes genéticos.
Así tampoco debe olvidarse que estamos en presencia de seguros de contratación privada. Sus reglas no son análogamente reproducibles para el caso de los seguros sociales y las necesidades de la seguridad social. Ello es un asunto del Estado, que debe encargarse de regularlo o de preverlo. Las obligaciones de proveer salud, educación, justicia y bienestar general, son inherentes a su misión fundamental. Confundirlos es un error metodológico que no hará mas que sumar confusión a un tema de por sí complejo y novedoso.
Sin embargo, y volviendo a la propuesto del Congreso Multidisciplinario, no coincidimos con la prohibición de solicitar los exámenes genéticos por parte de las aseguradoras. Este debe ser un derecho del asegurado, ya que, mediante la presentación de estos registros la posibilidad de beneficiarse es innegable, obteniendo una prima adecuada a su riesgo, y no un precio de mercado estándar para todos los contratantes.
Merece una última reflexión permitir o no solicitar exámenes genéticos al asegurable. Creemos que el problema no es este, y máxime cuando el asegurado se realizó esos exámenes en alguna oportunidad, sino que se divulgue sin más, la sensible información del asegurado, que debe permanecer en su esfera íntima, salvo que él mismo sea quien la provea.
VII.- COLOFÓN
El avance tecnológico, última instancia de la modernidad científica, es arrollador, innegable y sus efectos se están derramando sobre todos nosotros día tras día.
Oponerse al desarrollo es imposible, y principalmente, es absolutamente inconveniente.
Nos encontramos en un estadio de desarrollo intermedio, una etapa de transición, y eso conlleva un intenso debate sobre todo lo conocido hasta hoy. El Derecho no es ajeno a este proceso de transformación, ya que su objetivo es dar respuestas a las necesidades de las relaciones humanas.
Discriminación, nuevas curas a enfermedades milenarias, violación a los derechos humanos, terapias novedosas y tratamientos eficaces en la medicina actual, mayor predictibilidad para la prevención, un mundo controlado por quienes posean la tecnología; todo esto convive en el imaginario de todos nosotros, con una causa en común.
Es evidente que todas las respuestas no provendrán del hoy, sino de los aportes del desarrollo en forma continua. Se hará realidad el sueño de Husserl de una fenomenología trascendente, donde el estudio del objeto, no lo será inmóvil, sino en el proceso, cuando este se encuentre en movimiento.
Dentro de las ricas variantes del Derecho, la perspectiva elegida fue el Derecho de Seguros y en especial el contrato de seguro de vida. La problemática de la discriminación y de la violación de la intimidad tendrá su máximo nivel de discusión dentro de este contrato, especialmente en sus variantes de seguro social.
Sin embargo, el problema no es tan claro que nos permita una respuesta única, una solución omnicomprensiva y permanente, ya que tanto las ventajas como las desventajas corren una marcha pareja dentro de la marcha del desarrollo tecnológico.
Tampoco es plausible someter a la prohibición aquello que hoy no puede conocerse en su totalidad, y de tal manera es inasible. No permitir los efectos del desarrollo por los miedos de su uso inadecuado, es una premisa contrapuesta a los ideales de la modernidad, cuya luz todavía nos sigue iluminando.
Hoy tenemos, para nuestro uso las herramientas conocidas del Derecho. En el caso del contrato de seguro, la aplicación de las normas especiales y generales de contratación del seguro, interpretadas armónicamente con las del Derecho Civil, nos ayudarán a resolver estas situaciones novedosas.
Todavía pueden utilizarse para analizar estos temas durante la transición. Desde luego esta no será una perspectiva permanente, ya que la permanencia no parece ser la regla de esta nueva era.
Como corolario, simplemente queremos reproducir las palabras de uno de los pensadores mas importantes del siglo XX. Corre el año 1935. En el frío invierno de la Universidad de Friburgo, en Alemania, el filósofo Martin Heidegger asegura "Cuando el más apartado rincón del globo haya sido técnicamente conquistado y económicamente explotado; cuando un suceso cualquiera sea rápidamente accesible en un lugar cualquiera y en un tiempo cualquiera; cuando se puedan "experimentar", simultáneamente, el atentado a un rey en Francia, y un concierto sinfónico en Tokio; cuando el tiempo sólo sea rapidez, instantaneidad y simultaneidad, mientras que lo temporal, entendido como acontecer histórico, haya desaparecido de la existencia de todos los pueblos; cuando el boxeador rija como el gran hombre de una nación; cuando en número de millones triunfen las masas reunidas en asambleas populares, entonces, justamente entonces, volverán a atravesar todo este aquelarre, como fantasmas, las preguntas: ¿Para qué? - ¿Hacia donde? - ¿Y después qué?" . La conceptualización del tiempo transformado en rapidez, vuelvo a repetir, en 1935, es una de las invitaciones más estimulantes a volver a las preguntas fundamentales, que justamente serán las fundantes de esta nueva era.
NOTAS
(1) Diario Clarín del 27.6.2000, pags. central, 30 a 31.
(2)Abundar en el trabajo complementario de Moreno, Miguel, Aportaciones epistomológicas al debate sobre las implicancias jurídicas del Proyecto Genoma Humano, en www.educa.rcanaria.es
(3)Díaz, Esther, Posmodernidad, Ed. Biblos, Buenos Aires, 1999, p. 97
(4)www.lanacion.com , Creen viable concebir sin genes masculinos, nota del 10.1.1999
(5)www.lanacion.com , Caos jurídico en fecundación asistida, nota del 20.3.1999.
(6)Ver la nota del investigador Mariano Sigman, en revista Tres Puntos, de abril de 2000.
(7)www.clarin.com , Una empresa accederá a los datos genéticos de un país, nota del 2.1.1999
(8)Algunos antecedentes destacables son el Acuerdo de Cartagena, Decisión 391 sobre el Régimen común sobre Acceso a los Recursos Genéticos; la Directiva Europea sobre patentabilidad; Reglamentación del Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia (1991); Protocolo al Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, sobre la prohibición de clonar seres humanos (6.11.1997 - Comité de Ministros del Consejo Europeo).
(9)Ver el excelente trabajo de Mario C. Casalla, Los Dioses clonantes, en Revista de Filosofía Latinoamericana y Ciencias Sociales, 1998, p. 73 a 98.
(10)Ghersi, Carlos A., La Posmodernidad Jurídica, LL 8.5.97; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Aspectos jurídicos del Proyecto Genoma Humano, en ED 153-929/945; Bergel, Salvador Darío, Patentamiento del cuerpo humano y partes del mismo, en Temas de Derecho Industrial y de la Competencia, 2 - Biotecnología y Derecho, Ed. Ciudad Argentina, p. 61 y ss.
(11)Los trabajos del Dr. Eduardo Mangialardi, El proyecto genoma humano, la discriminación y el seguro de personas, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 19 Seguros I, Ed. Rubinzal Culzoni, Rosario, p. 85 y ss.; el Dr. Waldo Augusto R. Sobrino, La discriminación, el seguro y el proyecto genoma humano: ¿Se cumplirán las profecías de George Orwell en "1984"?, publicado electrónicamente en http://derecho.org, entre otros.
(12)Para esta última incógnita, abrevar en Zamudio, Teodora, Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión jurídica ante las nuevas realidades genéticas, en www.bioetica.org
(13)Menéndez Menéndez, Aurelio, El Código Genético y el contrato de seguro, publicado en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Vol. III, Fundación BBV, p. 30.
(14)Algunas pautas interesantes en Silva, Alicia Alejandra, El genoma humano y los contratos de seguro. Una cuestión de conflicto de intereses, en www.bioetica.org .
(15)Murray, Thomas H., Información genética y seguros de asistencia sanitaria, p. 14, publicado en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, Fundación BBV, 1993.
(16) La fuente de información es el Instituto Nacional de Investigaciones Genéticas de EUA, www.nhgri.nih.gov
(17)Halperín, Isaac, Seguros, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 53
(18)Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española - 21ª edición, p. 760.
(19)Halperín, Isaac, Contrato de seguro, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, p. 33
(20)Halperín, Isaac, Lecciones de seguros, Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 101
(21)Morandi, Juan Carlos F., El riesgo en el contrato de seguro, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1974, p. 17.
(22)Capron, Alexander M., Seguros y Genética: un análisis lleno de significado, publicado en El Derecho ante…ob cit, p. 17 y ss.
(23)Menéndez Menéndez, Aurelio, El Código Genético y el contrato de seguro, publicado en El Derecho ante…ob, cit., p. 29 y ss.
(24)Martin, Gilles J., Tests Genetiques et Assurances, publicado en Revue Internationale de Droit Economique, t. VII, 1, 1993, p. 53 y ss.
(25)Abundar en Almajano Pablos, Luis M., Información genética y artículo 89 de la ley de Contrato de Seguro, en El Derecho ante..ob cit, p. 59 y ss.
(26)Relacionado a este tema, ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, El seguro de vida y el seropositivo en la Corte de Casación francesa, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 20 Seguros II, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 111/127.
(27)Halperín, Isaac, Seguros, Ed. Depalma, 1970, p. 149.
(28)Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, T. I, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1998, p. 490
(29)Congreso desarrollado durante el mes de noviembre de 1999, en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, organizado por la Fundación sobre el Seguro y la Responsabilidad Civil, la Asociación Argentina de Productores Asesores de Seguros y el Colegio de Peritos Médicos Legistas de la Capital Federal. En la Comisión nro. 4, "Proyecto Genoma Humano: sus implicancias. Incidencia de la Responsabilidad y el Seguro" se discutió este tema.
(30)Los casos siguientes fueron citados en Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, T I, Abeledo Perrot, 1998, p. 506/ 507.
(31)Heidegger, Martin, Introducción a la metafísica, Ed. Nova, Buenos Aires, 1959, p. 75.