I. INTRODUCCIÓN.
La contratación actual se desarrolla en la etapa económica del libre mercado, en una vuelta al marco teórico del liberalismo económico cuyo germen se encuentra en Adam Smith. Según este autor, el mercado librado a si mismo crea mercado, es decir, el libre mercado es beneficioso por naturaleza. Sin embargo, las leyes antimonopolios y de defensa de la competencia demuestran lo contrario. En el estado actual de la Ciencia Jurídica está cobrando importancia el estudio y creación de normas que faciliten la competencia leal en el mercado así como una contratación más igualitaria. En este marco jurídico teórico, el presente estudio pretende analizar el contrato de franchising en su vinculación con el tema de Defensa de la Competencia.
II. PRÁCTICAS MONOPÓLICAS EN EL FRANCHISING.
II.A. PRÁCTICAS MONOPÓLICAS EN LA RELACIÓN FRANQUICIANTE - FRANQUICIADO: INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS LEONINAS O ABUSIVAS EN EL CONTRATO.
Los contratos en los cuales intervienen empresas, que por su tamaño e importancia controlan un sector relevante del mercado, suelen convertirse en un medio de subordinación económica, que remarca las desigualdades de hecho que existen entre las partes en el plano económico. En el ámbito económico, son comunes, aunque no únicos, los contratos de adhesión o contratos marco, cuya principal característica es la redacción unilateral de las reglas y cláusulas incluidas en el negocio, de manera rígida o inmodificable y con carácter genérico y tipificado (son los llamados "contratos en masa o en serie"). La contraparte, adhiere a dicho esquema contractual sin la discusión del contenido negocial típica de los contratos paritarios. También es frecuente la remisión a otros textos legales, que el adherente desconoce o tiene pocas posibilidades de conocer. Como ya fue señalado, este contratante se encuentra en un estado de inferioridad o subordinación económica, y a veces técnica, frente a su contraparte.
Esta situación de desigualdad de hecho, en el plano económico, se contrapone a una presunta igualdad jurídica. El consentimiento es libre. Los contratantes acceden al contrato libremente y haciendo uso de la autonomía de su voluntad. Sin embargo, esa desigualdad de hecho a la que hacíamos alusión, puede derivar en cláusulas abusivas, que violan dos principios básicos de la contratación: la buena fe y el justo equilibrio de las obligaciones. Se entiende por cláusula abusiva o leonina aquella que "asegura a una sola de las partes ventajas contrarias a la equidad / la que atribuye solo beneficios o libera de todos los riesgos / aquella que priva de utilidades u obliga a sufrir todos los gastos o pérdidas" (Diccionario Jurídico Elemental, Guillermo Cabanellas de Torres).
Nuestra Ley de Relaciones de Consumo (número 17.189), define a las cláusulas abusivas en su artículo 30, estableciendo que "es abusiva, por su contenido o por su forma, toda cláusula que determine claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio de los consumidores, así como toda aquella que viole la obligación de actuar de buena fe". En el articulo siguiente realiza una enumeración de las mismas, y en su inciso final dice que "la inclusión de cláusulas abusivas da derecho al consumidor a exigir la nulidad de las mismas y en tal caso el Juez integrará el contrato. Si hecho esto, el Juez apreciara que con el contenido integrado del contrato éste careciera de causa podrá declarar la nulidad del mismo". Esta última acotación es muy importante ya determina la nulidad únicamente de aquellas cláusulas del contrato que se consideren abusivas, pero en base al principio de conservación del negocio jurídico, el contrato se considerará válido, salvo que carezca de causa (que redunda en nulidad absoluta para Gamarra, e inexistencia para Cafaro y Carnelli).
Traemos a colación esta ley de relaciones de consumo o derechos del consumidor, ya que en muchos aspectos las pequeñas empresas presentan similitudes a los consumidores, principalmente en cuanto al hecho de que ambos representan la parte débil o subordinada en la relación contractual, frente a los proveedores o grandes empresas que serían la parte dominante o fuerte. Así, es el caso particular del franquiciado (parte débil) y el franquiciante (parte dominante) en el presente estudio.
Centrándonos en el análisis especial del contrato de franchising, comúnmente el franquiciante impone un esquema contractual previamente redactado y al cual el franquiciado debe adherir con muy pocas o ningunas concesiones. De esta forma, es frecuente la inclusión en el contrato de una obligación de informar y recibir inspecciones periódicas por parte del franquiciante. Asimismo, el franquiciante suele reservarse el derecho de controlar los medios de publicidad, promoción y marketing, estableciendo políticas y estrategias de ventas comunes a todo la cadena. La inclusión de este tipo de cláusulas, que bien pueden considerarse admisibles en un contrato intuitu personae como el franchising y donde el know how es un elemento esencial, puede resultar en un abandono de la libertad comercial del franquiciado para seguir únicamente las políticas comerciales del franquiciante y no las propias.
La imposición de estas restricciones en pro del mantenimiento de la imagen del producto, deriva en abusos por parte del franquiciante, lo cual ha llevado a que se dicten normas relativas a la materia. En los Estados Unidos existe una ley llamada "Small Business Franchise Act of 1999", cuyo propósito es regular la situación de las partes en el contrato con el fin de proteger al débil (el franquiciado) y detener cualquier tipo de práctica abusiva del franquiciado. De esta forma, es la ley la que va a intentar igualar la desigualdad que las partes presentan en la realidad económica y social.
A continuación se intentará ejemplificar y explicar algunas de las cláusulas abusivas que más comúnmente se incluyen en el contrato de franchising.
II.A.1. TYING ARRANGEMENT (CLAUSULAS ATADAS).
La principal fuente de este instituto se encuentra en la primera y segunda Sección de la Ley Sherman (EE.UU., 1890) y la tercera Sección de la Ley Clayton (EE.UU., 1914). A nivel regional este concepto está incluido en el Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur, artículo 6 inciso XI, y en la vecina orilla en la Ley 25.156 de la República Argentina (Ley de Defensa de la Competencia), artículo 2, literales i y j.
Se denomina contrato atado al negocio jurídico de tipo contractual en el cual se subordina "la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias" (artículo 14 literal d de la Ley 17.243). El caso típico es la venta un producto obligando al comprador a no negociar con mercaderías de la misma clase con un competidor. También se incluye la hipótesis de abastecimiento o uso obligatorio de los productos de un tercero determinado por el vendedor. Estas últimas son las llamadas "cláusulas de exclusividad de aprovisionamiento" que más adelante serán desarrolladas. Las "ventas atadas" implican la subordinación de la venta de un bien a la adquisición de otro, entendiéndose por esto que el vendedor se rehúsa a vender determinado bien si el comprador no adquiere otro conjuntamente. "Tying product" es, en general, un bien que presenta gran demanda y prestigio en el mercado, de modo que el vendedor, conciente de que siempre va a encontrar compradores para dicho bien, obliga a su contraparte a adquirir, arrendar o usar otro bien denominado "tied product" (producto que le es impuesto).
En el contrato de franchising exclusivamente, el caso más claro es el de la inclusión de una cláusula por la cual el franquiciante sujeta la venta, uso, arriendo, etc. de un producto deseado por el franquiciado, a la adquisición de un segundo producto. Es discutible si los tying arragements o tie in representan un caso de cláusulas abusivas o simplemente son una forma totalmente lícita que posee el franquiciante de mantener los estándares de calidad que se le reconocen, su prestigio y todos aquellos caracteres que distinguen a la empresa.
II.A.2. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD DE APROVISIONAMIENTO.
Según la Ley Sherman (Sección primera) constituyen un tipo de "tying arragements" aquellos negocios en los cuales un contratante tiene la obligación de adquirir ciertos productos a una persona determinada (pudiendo ser ésta la contraparte o un tercero). La Ley Clayton (Sección tercera) condena los contratos de exclusividad de aprovisionamiento. Asimismo el Protocolo del Mercosur en su artículo 6 inciso IV condena como práctica restrictiva de la competencia la división de fuentes de aprovisionamiento, pronunciándose en el mismo sentido la Ley de Defensa de la Competencia de la República Argentina, en su artículo 2, literal c.
Este tipo de contratos o cláusulas incluidas en otros contratos tienen la desventaja de cerrar el mercado a competidores potenciales, de modo que no solo constituyen una clara desventaja para una de las partes (que no tiene derecho a elegir a su proveedor) sino que también puede transformarse en un instrumento para monopolizar el mercado. La doctrina establece que en el contrato de franchising, este tipo de cláusulas son válidas siempre y cuando haya una "relación directa entre los productos y el objeto del franchising". Es decir, que el franquiciado deba adquirir productos de determinadas empresas que reúnan una serie de características y cualidades que le impone el franquiciante para que el franquiciado pueda llevar a cabo las obligaciones de la franquicia.
Por el contrario, se evidencia la existencia de una cláusula netamente abusiva en el supuesto que el franquiciante imponga a su franquiciado la obligación de adquirir productos exclusivamente de una empresa, no aceptando que adquieran productos que posean igual o superior grado de calidad pero que sean elaborados por otra empresa. En este caso hay un claro abuso por parte de uno de los contratantes, considerándose una práctica anticompetitiva.
II.A.3. FIJACIÓN DE PRECIOS.
Los acuerdos entre los propios competidores para fijar el precio de un determinado producto son considerados como una práctica restrictiva de la competencia, siendo sancionado por la Sección primera de la Ley Sherman, manifestándose en el mismo sentido el Protocolo del Mercosur (artículo 6 numeral I) y la Ley argentina de Defensa de la Competencia, en los literales a y g del artículo 2. En cuanto a la fijación de precios de reventa entre los fabricantes y los vendedores, ésta también constituye una infracción a las leyes antimonopólicas. Sin embargo, enmiendas a la Ley Sherman (Sección primera) y la Ley de la Comisión Federal de Comercio (Sección quinta), permiten lo que se denomina "mantenimiento del precio de reventa": acuerdos en que se establezcan precios mínimos de reventa de mercancías que tengan una determinada marca, como forma de proteger las inversiones realizadas en las marcas, el prestigio ganado en el mercado y evitar ventas a precios excesivamente bajos. De este modo, las "excepciones de comercio equitativo" estarían de cierta forma violando los principios fundamentales de la propia legislación antimonopólica.
En el caso del franchising, no constituyen una cláusula abusiva aquellos casos en que el franquiciante indique ciertos precios, de modo que no existan diferencias sustanciales en los precios de los productos o servicios que se ofrezcan en los diferentes mercados territoriales en que se mueven los franquiciados. Lo que se estaría buscando en ese supuesto es mantener las características del producto.
II.A.4. REMISIÓN A OTROS TEXTOS.
Está tipo de cláusula es bastante común en todos los contratos de adhesión, principalmente aquellos que presentan un formato rígido al cual una de las partes adhiere sin previa negociación. Estos textos a los cuales el contrato remite, comúnmente se encuentran en poder de la parte dominante, pudiendo la contraparte, tener acceso con mayor o menos flexibilidad según el caso.
El contrato de franchising, que por lo general se lo tipifica como contrato de adhesión, no está exento de esta característica. Es por este motivo que la "Small Franchise Act of 1999", considera ilegal por parte del franquiciante, subfranquiciante o agente de franquicias (franchise broker), no facilitar al posible franquiciado cualquier tipo de información acerca de la franquicia y las características del negocio.
Si bien la remisión a otros textos no es considerada como una cláusula abusiva, el ocultamiento de información o documentos por parte del franquiciante que impidan un consentimiento pleno sobre todos los aspectos que encierre el contrato, es ilegal. Ambas partes deben encontrarse en igualdad de condiciones para poder expresar libremente su consentimiento sobre el negocio. El tema está directamente relacionado con las diferentes doctrinas sobre el contrato de adhesión. En síntesis, las doctrinas normativistas establecen que en el contrato de adhesión no existe contrato ya que no hay consentimiento, mientras que las tesis contractualistas explican que la adhesión es una forma de consentimiento. Por último, existen doctrinas mixtas que en un intento de conciliar las dos anteriores establecen que en el caso de un contrato con condiciones generales, el consentimiento se presume si el adherente conocía dichas condiciones o las pudo conocer, es decir, si actúo con la diligencia debida.
II.A.5. OBLIGACIÓN DE INFORMAR POR PARTE DEL FRANQUICIADO.
Es muy frecuente que en un intento de mantener la buena imagen y prestigio que la marca ha adquirido en el mercado, el franquiciante imponga a su franquiciado un deber de informar. Este deber se centra en la comunicación de cualquier tipo de cambios o innovaciones que pudieran resultar en un mejoramiento de la franquicia. El franquiciado puede hacer uso de las mismas mientras dure el contrato, estando exento del pago de cánones. A esta cláusula se la denomina "feed back".
II.A.6. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO.
El contrato de franchising es un contrato de ejecución continuada, esto significa que las obligaciones que nacen del mismo no se agotan en un solo cumplimiento sino que se continúan en el tiempo. Entonces, no es de extrañarse que algunas veces se pacte una cláusula que le reserve al franquiciante la facultad de resolver unilateralmente el contrato, sin justificar la causa o deber daños y perjuicios. Cláusula que podría ser considerada como abusiva. La posición mayoritaria de la jurisprudencia argentina, canadiense y francesa establece que la resolución del contrato no puede ser intempestiva. En el caso que lo sea, se declara nula dicha cláusula y se mantiene válido el contrato por el principio de conservación de los contratos. La legislación norteamericana en la "Small Business Franchise Act of 1999" exige la existencia de "buenas causas" que justifiquen la rescisión del contrato por parte del franquiciante y realiza una enumeración taxativa de las mismas. Son los casos que el franquiciado incumpla con alguna de las obligaciones esenciales del contrato, actúe sin la diligencia debida, abandone voluntariamente el contrato, sea condenado a prisión por al menos un año y dicha sentencia dañe la reputación del franquiciante, opere el negocio de manera que corra peligro la salud y seguridad pública. Asimismo, se considera una causa de justificación el hecho que el franquiciante se retire del área comercial en la cual el franquiciado tiene la licencia, pero se deben daños y perjuicios.
En cualquiera de los casos, el franquiciante debe avisar al franquiciado que desea terminar con el contrato con cierto tiempo de anticipación (generalmente se establecen seis meses). De esta manera se permite al franquiciado tomar las medidas necesarias para minimizar los perjuicios que pueda sufrir. En el caso que la rescisión se produzca tempestivamente, sin previo aviso o cuando el período entre el aviso y la rescisión es muy corto, será el juez quien determinará el monto de los daños y perjuicios que deban resarcirse. Una vez terminado el contrato, el franquiciado puede continuar con su actividad pero debiendo dejar de emplear todos aquellos símbolos que lo ligan con el franquiciante. Asimismo, no se exonera de la obligación de no difundir a terceros los conocimientos, técnicas y secretos de producción que le fueron proporcionados por el franquiciante en el uso de la franquicia. En algunos casos no se le permite al franquiciado seguir sus negocios en la zona de la franquicia durante un determinado plazo.
II.B. PRÁCTICAS MONOPÓLICAS EN EL MERCADO.
Franquiciante y franquiciado son parte de un sistema de comercialización de bienes y servicios y como tal participan en el mercado económico de bienes y servicios. En la mayoría de los casos, las empresas de franchising, detentan un poder económico de gran magnitud, fruto del prestigio del nombre comercial y marca que otorga el franquiciante y el abarcamiento de un mayor número de consumidores que permiten los franquiciados.
Este poder económico podría llegar a resultar en una posición dominante en el mercado cuyo abuso redundaría en prácticas monopólicas. Monopolio puede ser definido como forma de presentarse el mercado en la cual existe un único vendedor quien controla la oferta de un producto o servicio determinado que no tiene otro sustituto en el mercado y toma decisiones que se refieren al precio pudiendo hacer las modificaciones que estime convenientes en su propio beneficio y en detrimento de la sociedad en general. En el caso de ser varias empresas las que gozando de una posición dominante en el mercado lo controlan, económicamente hablando, se está en presencia de un oligopolio.
Esta presencia dominante en el mercado, cuyo no desarrollo natural y consecuente aprovechamiento abusivo, tiene como efecto "impedir, restringir o distorsionar la competencia y el libre acceso al mercado de producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes y servicios" tal como reza el artículo 14 de la Ley 17.243. Aplicando este concepto al franchising, franchising en el sentido de sistema de comercialización, nos encontramos en la siguiente disyuntiva: ¿es el franchising una única empresa o son varias empresas que trabajan en red? ¿Puede un franchising ser culpado de prácticas restrictivas de la libre concurrencia o el hecho de estar formado por varias entidades económicas lo exonera de toda actividad monopólica?
En el contrato de franchising las partes se encuentran jurídica y económicamente independientes, solamente vinculadas por el negocio jurídico que celebraron. Sin embargo, entendemos que tanto franquiciante como franquiciado al conformar un mismo sistema de comercialización, constituyen un todo jurídico y económico en el cual y por medio del cual desarrollan su actividad. Franquiciante y franquiciado pueden ser independientes entre sí, pero al actuar lo hacen como parte de una entidad económica mayor: el franchising. Entidad en la cual la posición dominante dentro del franchising es la del franquiciante, ya que éste determina la dirección que ha de seguir toda la red.
En síntesis, el franchising puede perfectamente constituir un monopolio bajo el velo de un presunto fraccionamiento en diferentes empresas jurídica y económicamente independientes que al seguir el "modus operandi" del franquiciante, frente al consumidor se confunden con el franquiciante.
III. CONCLUSIÓN.
El franchising, tanto desde el punto de vista del contrato como de sus efectos, obligaciones para ambas partes que permiten la constitución de un sistema de comercialización de bienes y servicios, puede resultar en prácticas abusivas.
Desde el punto de vista del contrato, marca el claro predominio económico y técnico de una de las partes (franquiciante) frente una supuesta igualdad jurídica que en los hechos no se da. El franquiciante detenta un poderío económico que le permite aplicar a sus franquiciados una serie de exigencias, llámense obligaciones, que redunden en el mantenimiento de la buena imagen que su marca y producto (bien corporal o servicio) ha adquirido entre los consumidores. El franquiciado debe aceptar dichas cláusulas abusivas, ya que no hacerlo significa no celebrar el contrato.
En cuanto al tema del franchising en el mercado, esta forma de negociación permite encubrir un monopolio, es decir la existencia de un único proveedor de bienes y servicios en un mercado determinado de modo que éste tome todas las decisiones relativas a precios, calidad de los productos, distribución de los mismos etc., coartando la viabilidad de posibles competidores. El franchising, aparecería en el mercado como una pluralidad de empresas, cuando en realidad es una única entidad jurídico económica la que está actuando. Entidad en la cual predomina el franquiciante, fruto de su posición dominante.
Con esto no se pretende decir que el franchising sea una práctica económica que deba evitarse, por el contrario, este sistema de comercialización ha permitido un desarrollo progresivo del comercio y de la negociación. Tampoco significa que el franchising sea un monopolio, ninguna empresa es un monopolio por sí misma, sino que su actividad puede ser monopólica y competitivamente desleal. Sin embargo, no se puede negar la facilidad con que la franquicia puede constituir un doble monopolio: el del franquiciante frente al franquiciado mediante cláusulas leoninas en el contrato, y el de la franquicia (como sistema de comercialización) ocultando un monopolio en el mercado.
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