La semana pasada, Diariojudicial.com dio la primicia sobre la polémica
que despertó el texto del ya casi famoso artículo 73 de la ley de presupuesto
del presente año.
Recordemos que esta norma dispone lo siguiente:
"El Organismo Recaudador estará dispensado de formular denuncia penal respecto
de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769,
en aquellos casos en que el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes
de presentación espontánea en función de lo reglado por el artículo 113, primer
párrafo de la ley 11.683 (hot. 1998) y sus modificaciones, en la medida que
el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias
omitidas a que ellos se refieran.
En los mismos términos estará dispensado el Organismo Recaudador cuando el PODER
EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones
tributarias.
En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador,
el Ministerio Público Fiscal, procederá a desistir de su pretensión punitiva
, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente
para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o provisionales
omitidas."
En el fuero penal económico de esta capital y los juzgados federales del interior
del país, la norma en cuestión despertó reparos y agudas diferencias de interpretación,
en especial su tercer párrafo, por el cual el Ministerio Público Fiscal debe
desistir de su pretensión punitiva una vez verificado que el contribuyente o
responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento
de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas. La palabra que mas
controversia genera es "espontáneamente" . Dicho de otra manera: ¿qué debe entenderse
por presentación espontánea por parte del contribuyente?
El miércoles de la semana pasada, tal como lo adelantara Diariojudicial.com
hubo una reunión en la que participaron los fiscales del fuero penal económico.
Uno de sus resultados generados por la multiple inquietud fue la elaboración
de un informe que lleva la firma del titular de la Unidad de Fiscales para la
Investigación de delitos Tributarios y Contrabando (UFITCO), Maximiliano Rusconi,
donde se realizan consideraciones sobre el ya mentado tercer párrafo del articulo
73. El informe está acompañado por un proyecto de resolución que se espera sea
firmado por el Procurador General de la Nación, Nicolás Becerra.
Diariojudicial.com tuvo acceso en exclusiva a este documento. En el mismo
se recuerda "que una de las funciones encomendadas al Procurador General
de la Nación por la ley 24.946 es la de diseñar la política criminal y de persecución
penal del Ministerio Publico Fiscal (art. 33 inc "e") y que, en este
sentido, dentro de su marco funcional, debe asegurar la coherencia y unidad
de actuación en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad".
La parte resolutiva del proyecto establece lo siguiente:
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
RESUELVE:
Artículo 1: INSTRUIR a los Sres. Fiscales para que, en virtud de las consideraciones
efectuadas, adopten el criterio según el cual no será de aplicación el art.
73 último párrafo, de la ley 25.401, cuando concurra alguna de las siguientes
hipótesis:
a) Cuando el contribuyente o responsable no se haya "presentado espontáneamente"
para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales
incumplidas conforme el sentido y alcance que le da a la misma el art. 113 de
la ley 11.683, es decir, en todos aquellos casos en los que dicha regularización
fuere a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición
fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente
con el responsable.
A fin de determinar tal circunstancia, los Sres. Fiscales deberán recabar del
Organismo Recaudador que el contribuyente o responsable haya cumplido indefectiblemente
con los requisitos exigidos a tal fin en el artículo mencionado de la Ley de
Procedimiento Tributario.
b) Cuando el contribuyente o responsable no ha regularizado la totalidad
de las obligaciones tributarias previsionales a que el beneficio se refiera,
sea éste presentación espontánea o regularización.
Artículo 2: COMUNICAR lo resuelto en la presente Titular de la Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Artículo 3: Protocolícese, comuníquese a los Sres. Fiscales Generales ante la
Cámara Nacional en lo Penal Económico y ante las Cámaras Federales del interior
del país, a quienes se requiere que pongan en conocimiento de la presente a
los Sres. Agentes Fiscales del fuero y oportunamente archívese.(la negrita
es nuestra)
Como se ve, la interpretación que los fiscales proponen a Becerra es sumamente
restrictiva en cuanto al sentido de la expresión "presentación espontánea".
En el caso de que exista una denuncia penal, solo se consideraría que hay presentación
espontánea, según esta interpretación, cuando el contribuyente concurre a regularizar
su situación sin saber de la existencia de tal denuncia en su contra.
En cambio, es muy distinta la postura de los defensores oficiales. En una reciente
presentación judicial en una causa donde se investigan delitos tributarios,
el defensor oficial Mario Villar, le solicitó al juez Julio Speroni, como cuestión
preliminar, que el Ministerio Publico Fiscal se expida acerca de la aplicación
del art. 73 y, de estar a favor de su aplicación, desista de la acción penal.
El defensor argumentó que es aplicable al caso la norma citada, por entender
que su defendido se acogió a un régimen de presentación espontánea y de facilidades
de pago para el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
"Esta situación, continúa Villar, aun cuando no se haya
efectivizado el pago total, es suficiente para hacer aplicable al caso el
art. 73 de la ley 25.401. este solo requiere la presentación espontánea del
contribuyente u obligado, pues la regularización de la totalidad de las obligaciones penales
tributarias solo es exigida cuando se trata de dispensar al organismo
recaudador de formular denuncia
La voluntariedad se mantiene hasta tanto no exista, como mínimo, una
sentencia en un juicio de ejecución fiscal en los términos exigidos por los
arts. 92 a 95 de la ley 11.683." (La negrita es nuestra).
De convertirse en instrucción general, el proyecto acerca de la interpretación
"oficial" del Ministerio Público Fiscal con respecto a la aplicación del art.
73 de la ley 25.401 exige, para que la presentación del contribuyente sea considerada
espontánea, que sea realizada antes de la denuncia penal. Esta interpretación
parece dejar de lado la distinción que hace el mismo artículo entre la presentación
espontánea para que la AFIP no presente denuncia, de la que se refiere al desistimiento
del Fiscal que, justamente, se aplica a los casos en que ya hay denuncia.
En este último supuesto no aparece como requisito que se haya pagado la totalidad
de lo adeudado sino solo que se presente, dejando de ser espontanea la misma
cuando hay algo más que la denuncia, esto es cuando, por ejemplo, el contribuyente
se encuentra judicialmente obligado a pagar.
"Se puede estar o no de acuerdo con la ley, pero lo que no puede hacerse es
modificar su alcance, ampliando el ámbito de lo punible", reflexionaba una alta
fuente de la defensa publica.
El tema, seguramente, va a generar mas polémica entre los miembros del fuero
penal económico. Los jueces y fiscales no parecen estar dispuestos a que el
fuero se transforme su tarea sea una suerte de "caja recaudadora de la DGI",
como comentaba un indignado magistrado. Los defensores, en cambio, ven su tarea
facilitada por la nueva norma.
El debate recién empieza.
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