La semana pasada, Diariojudicial.com dio la primicia sobre la polémica que despertó el texto del ya casi famoso artículo 73 de la ley de presupuesto del presente año.
Recordemos que esta norma dispone lo siguiente:
"El Organismo Recaudador estará dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, en aquellos casos en que el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el artículo 113, primer párrafo de la ley 11.683 (hot. 1998) y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran.
En los mismos términos estará dispensado el Organismo Recaudador cuando el PODER EJECUTIVO NACIONAL haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones tributarias.
En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador, el Ministerio Público Fiscal, procederá a desistir de su pretensión punitiva , una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o provisionales omitidas."
En el fuero penal económico de esta capital y los juzgados federales del interior del país, la norma en cuestión despertó reparos y agudas diferencias de interpretación, en especial su tercer párrafo, por el cual el Ministerio Público Fiscal debe desistir de su pretensión punitiva una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas. La palabra que mas controversia genera es "espontáneamente" . Dicho de otra manera: ¿qué debe entenderse por presentación espontánea por parte del contribuyente?
El miércoles de la semana pasada, tal como lo adelantara Diariojudicial.com hubo una reunión en la que participaron los fiscales del fuero penal económico. Uno de sus resultados generados por la multiple inquietud fue la elaboración de un informe que lleva la firma del titular de la Unidad de Fiscales para la Investigación de delitos Tributarios y Contrabando (UFITCO), Maximiliano Rusconi, donde se realizan consideraciones sobre el ya mentado tercer párrafo del articulo 73. El informe está acompañado por un proyecto de resolución que se espera sea firmado por el Procurador General de la Nación, Nicolás Becerra.
Diariojudicial.com tuvo acceso en exclusiva a este documento. En el mismo se recuerda "que una de las funciones encomendadas al Procurador General de la Nación por la ley 24.946 es la de diseñar la política criminal y de persecución penal del Ministerio Publico Fiscal (art. 33 inc "e") y que, en este sentido, dentro de su marco funcional, debe asegurar la coherencia y unidad de actuación en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad".
La parte resolutiva del proyecto establece lo siguiente:
EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
RESUELVE:
Artículo 1: INSTRUIR a los Sres. Fiscales para que, en virtud de las consideraciones efectuadas, adopten el criterio según el cual no será de aplicación el art. 73 último párrafo, de la ley 25.401, cuando concurra alguna de las siguientes hipótesis:
a) Cuando el contribuyente o responsable no se haya "presentado espontáneamente" para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales incumplidas conforme el sentido y alcance que le da a la misma el art. 113 de la ley 11.683, es decir, en todos aquellos casos en los que dicha regularización fuere a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con el responsable.
A fin de determinar tal circunstancia, los Sres. Fiscales deberán recabar del Organismo Recaudador que el contribuyente o responsable haya cumplido indefectiblemente con los requisitos exigidos a tal fin en el artículo mencionado de la Ley de Procedimiento Tributario.
b) Cuando el contribuyente o responsable no ha regularizado la totalidad de las obligaciones tributarias previsionales a que el beneficio se refiera, sea éste presentación espontánea o regularización.
Artículo 2: COMUNICAR lo resuelto en la presente Titular de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Artículo 3: Protocolícese, comuníquese a los Sres. Fiscales Generales ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico y ante las Cámaras Federales del interior del país, a quienes se requiere que pongan en conocimiento de la presente a los Sres. Agentes Fiscales del fuero y oportunamente archívese.(la negrita es nuestra)
Como se ve, la interpretación que los fiscales proponen a Becerra es sumamente restrictiva en cuanto al sentido de la expresión "presentación espontánea". En el caso de que exista una denuncia penal, solo se consideraría que hay presentación espontánea, según esta interpretación, cuando el contribuyente concurre a regularizar su situación sin saber de la existencia de tal denuncia en su contra.
En cambio, es muy distinta la postura de los defensores oficiales. En una reciente presentación judicial en una causa donde se investigan delitos tributarios, el defensor oficial Mario Villar, le solicitó al juez Julio Speroni, como cuestión preliminar, que el Ministerio Publico Fiscal se expida acerca de la aplicación del art. 73 y, de estar a favor de su aplicación, desista de la acción penal.
El defensor argumentó que es aplicable al caso la norma citada, por entender que su defendido se acogió a un régimen de presentación espontánea y de facilidades de pago para el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
"Esta situación, continúa Villar, aun cuando no se haya efectivizado el pago total, es suficiente para hacer aplicable al caso el art. 73 de la ley 25.401. este solo requiere la presentación espontánea del contribuyente u obligado, pues la regularización de la totalidad de las obligaciones penales tributarias solo es exigida cuando se trata de dispensar al organismo recaudador de formular denuncia
La voluntariedad se mantiene hasta tanto no exista, como mínimo, una sentencia en un juicio de ejecución fiscal en los términos exigidos por los arts. 92 a 95 de la ley 11.683." (La negrita es nuestra).
De convertirse en instrucción general, el proyecto acerca de la interpretación "oficial" del Ministerio Público Fiscal con respecto a la aplicación del art. 73 de la ley 25.401 exige, para que la presentación del contribuyente sea considerada espontánea, que sea realizada antes de la denuncia penal. Esta interpretación parece dejar de lado la distinción que hace el mismo artículo entre la presentación espontánea para que la AFIP no presente denuncia, de la que se refiere al desistimiento del Fiscal que, justamente, se aplica a los casos en que ya hay denuncia.
En este último supuesto no aparece como requisito que se haya pagado la totalidad de lo adeudado sino solo que se presente, dejando de ser espontanea la misma cuando hay algo más que la denuncia, esto es cuando, por ejemplo, el contribuyente se encuentra judicialmente obligado a pagar.
"Se puede estar o no de acuerdo con la ley, pero lo que no puede hacerse es modificar su alcance, ampliando el ámbito de lo punible", reflexionaba una alta fuente de la defensa publica.
El tema, seguramente, va a generar mas polémica entre los miembros del fuero penal económico. Los jueces y fiscales no parecen estar dispuestos a que el fuero se transforme su tarea sea una suerte de "caja recaudadora de la DGI", como comentaba un indignado magistrado. Los defensores, en cambio, ven su tarea facilitada por la nueva norma.
El debate recién empieza.
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