Aristóteles, en su Política, distinguía tres funciones estatales principales: la deliberación, el mando y la justicia, las que correspondía a la organización política del momento.
John Locke en el Ensayosobre el gobierno civil, del siglo XVII, esbozó la división de poderes ydistinguió del poder legislativos, elejecutivo y el federativo, referido a las relaciones exteriores.
Montesquieu,en el Espíritu de las leyes, en elsiglo XIX, avanza sobre el pensamiento de Locke y agrega a los poderes legislativos y ejecutivo,el poder judicial. Dijo que erapreciso que el poder detenga el podery que la división de poderes era el fundamento de la libertad.
La Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, de larevolución francesa de 1789, en su artículo 16, decía: “que toda sociedad en a la cual la garantía de los derechos no esteasegurada ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución”.
Adoptaronel sistema de división de poderes las constituciones de New Hampshire,Massachussetts, U.S.A. y la Argentina.
Hoyla doctrina dice: el poder es uno, lo que se dividen son las funciones y losórganos que las ejercen, pero el principio de división de poderes es válidocomo garantía de los derecho de la persona y de la sociedad. Aldesconcentrar -por la división- ylimitar el poder, se crea un espacio social de libertad, que favorece elejercicio de los derechos.
LA REGLA Y LAS EXCEPCIONES
El constituyente argentino,siguiendo al norteamericano, receptó en la segunda parte de la Constitución, elprincipio de división de poderes y por ello llamó al Congreso: PoderLegislativo; al Presidente: Poder Ejecutivo y a la Administración de Justicia:Poder Judicial. En consecuencia de ello, prohibió las facultadesextraordinarias, la suma del poder público (art. 29 de la Constitución) y ladelegación de poderes, porque alteran el principio de división de poderes ( 76,99 inciso 3 y 109).
Las excepciones, admitidasen la Constitución Nacional, son la facultad que tiene el Poder Ejecutivo de:1. Reglamentar la ley (delegaciónimpropia); 2. Dictar decretos de legislación delegada (delegación propia); y 3. Dictar decretos por razones de necesidad yurgencia. Estas dos últimas fueron incorporadas en la Constitución en lareforma de 1994. Las tres, por su carácter excepcional, se ejercen einterpretan siempre con criterio restrictivo, como indica la normahermenéutica.
En el artículo 13 de la Constitución de Córdoba seexpresa: “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar susfunciones en otra persona, ni un Poder delegar en otro sus atribucionesconstitucionales, salvo los casos previstos en esta Constitución, y esinsanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia.” Noadmite esta prohibición otra excepción que la de los decretos reglamentarios(art. 144, 2 de la Constitución Provincial).
DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
Los artículos de nuestra Ley Fundamental donde se prohibelas delegación de poderes y en los que se admiten algunas excepciones son lossiguientes:
Artículo 29: El Congreso no puedeconceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a losgobernadores de provincia, facultadesextraordinarias, ni la suma del poderpublico, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor olas fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán alos que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad ypena de los infames traidores a la patria.
Artículo 76: Se prohibe la delegaciónlegislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas deadministración o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de ladelegación que el Congreso establezca.La caducidad resultante del transcurso del plazoprevisto en el párrafo anteriorno importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de lasnormas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
Artículo 82: La voluntad de cada Cámaradebe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancióntácita o ficta.
Artículo 99: El presidente de la Nacióntiene las siguientes atribuciones:(...)
2.Expide las instrucciones y reglamentos quesean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de noalterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
3.Participa de la formación de las leyes conarreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo nopodrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitirdisposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstanciasexcepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos poresta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas queregulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidospolíticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los queserán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete deministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida aconsideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetarla proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisiónelevara su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para suexpreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una leyespecial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros decada Cámara regulará el tramite y los alcances de la intervención del Congreso.(...)
Artículo 100: El jefe de gabinete deministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia seráestablecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de losnegocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente pormedio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinetede ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, lecorresponde: (...)
3.Ejercer las funciones y atribuciones que ledelegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre lasmaterias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, enaquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de sucompetencia.
12. Refrendar los decretos que ejercenfacultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de laComisión Bicameral Permanente. (...)
ARTICULO 109: En ningún caso el presidentede la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse elconocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
DISPOSICION TRANSITORIAOCTAVA: La legislación delegadapreexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a loscinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congresode la Nación ratifique expresamente por una nueva.
(Corresponde al articulo 76).
REGLAMENTOS DE EJECUCIÓN
La delegación impropia la ejerce el Poder Ejecutivo, cuando la ley esreglamentada (art. 99 inciso 2), y existe en nuestra Constitución desde 1853.Estos decretos, que no son admitidos en la Constitución Norteamericana, ladoctrina los llama reglamentos deejecución, y con ellos se completa normativamente los pormenores y detallesnecesarios para la ejecución de la ley.
La Corte Suprema de Justiciaha declarado constitucionales estas delegaciones en el caso “Delfinoy Cía” de 1927 (Fallos 148:430), en ”Mouviel”, de 1957(Fallos, 237:636) y en “Cocchia, Jorge”, de 1993 (La Ley1994-B-633).
Tampoco se ha discutidonunca la potestad de dictar normas que tiene el Poder Ejecutivo en materiade administración (que del PoderEjecutivo depende), y que la doctrina llama reglamentosautónomos.
LEYES DELEGADAS Y DECRETOS DE NECESIDAD YURGENCIA
La regla del artículo 76 esque: ”Se prohibe la delegación legislativa en el PoderEjecutivo,(...)” y concuerda con el artículo 99 inciso 3 cuando dice: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidadabsoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
Las excepciones del artículo76 son: “(...)en materias determinadas deadministración(...)”, o sea que no puede ser delegadas en forma global, genéricao indeterminada, sino que debe especificarse en la ley que lo establezca qué esconcretamente lo que se delega, y en casos de “emergencia pública”, expresión similar, por su ambigüedad, con las“circunstancias excepcionales”, a quese refiere el inciso 3 del artículo 99, cuando trata de los decretos pornecesidad y urgencia.
La diferencia está en que la expresión “emergencia pública” es genérico y las“circunstanciasexcepcionales”, para los decretos de necesidad y urgencia, se limitan sóloal caso que fuere “imposible seguir lostrámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de lasleyes”.
El Poder Ejecutivo tiene,entonces, dos caminos para legislar en las mismas materias, pero en el caso delos decreto por necesidad y urgencia tiene vedado hacerlo: “en materia penal, tributaria, electoral o elrégimen de los partidos políticos”, según dispone el mencionado inciso 3.
El artículo 76 establece doscondiciones: que sea ”con plazo fijado para su ejercicio” y “dentrode las bases” que el Congreso establezca, lo que indica que las cámarasdeben reglamentar esta disposición en forma general, por ley, o en elReglamento General del Congreso, que alguna vez proyectamos como diputados dela Nación, además de las especificaciones que establezca la ley que haceconcretamente la delegación.
En dicha reglamentacióndeberían prohibirse las delegaciones enmateria penal, tributaria, electoral y sobre régimen de partidos políticos,para ser congruentes con el inciso 3 del artículo 99, aunque ello es discutidoen doctrina. También debería prohibirse la delegación de funciones propias einherentes del Poder Legislativo, como por ejemplo: declarar la necesidad de lareforma de la Constitución; aprobar tratados internacionales o la autorizaciónpara denunciarlos o darles jerarquía constitucional; aprobar -por las cámarasdel Congreso- las leyes convenio, como la de coparticipación federal; dictarlos códigos del artículo 75 inciso 12; dictar leyes sobre privilegiosparlamentarios; Auditoría General de la Nación; Defensor del Pueblo;organización judicial; Consejo de la Magistratura; Jurado de Enjuiciamiento oMinisterio Público. Es delegable o no, según lo antes indicado, el dictado dela ley, su derogación o modificación.
DECRETOS, REFRENDO Y NUMERACIÓN
Las normas que dicta elPoder Ejecutivo en ejercicio de la delegación dispuesta en el artículo 76 debenser instrumentadas en forma de decreto. El mismo debe refrendarlo el jefe degabinete de ministros, según dispone expresamente el inciso 12 del artículo100. En esto hay otra diferencia con los decretos de necesidad y urgencia, quenecesitan, además de la firma del jefe de gabinete, el refrendo de todos losministros o de todo el ministerio. La reglamentación del Artículo 76 debería estableceresta exigencia también para la legislación delegada, ya que no tienejustificativo la diferencia.
La naturaleza de losdecretos de legislación delegada como los de necesidad y urgencia, son demateria legislativa, por lo que sería conveniente que el Poder Ejecutivo losnumere y los registre en forma distinta al resto de los decretos.
A partir de la reforma delaño 1994 no es posible que por ley se deleguen facultades legislativas a otrosórganos administrativos que no sean el Poder Ejecutivo, como había autorizadola doctrina judicial con anterioridad, ya que la exigencia constitucional esque la legislación delegada se haga mediante decretos, y estos sólo los dictael Presidente. Tampoco es posible la subdelegaciónde esta potestad a otros órganos o funcionarios administrativos, por partedel Presidente, cuando la ley previamente le delegó a él estas facultades. Lajurisprudencia de la Corte Suprema ha convalidado antes de 1994 casosde delegaciones a otros órganos que nosea el Presidente o de subdelegaciones.
El ejercicio de funciones legislativas por parte delPoder Ejecutivo merece, según la economía de la Constitución, el control delPoder Legislativo, para lo cual debe reglamentarse el funcionamiento de laComisión Bicameral Permanente que creó la Convención Constituyente de 1994, ydel Poder Judicial, para que los decretos que se dicten se ajusten a lo que dispone la Constitución.
El plazo de caducidad de 5 años establecido en laDisposición Transitoria Octava para la legislación delegada fue prorrogadomediante la ley 25.148 para que el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres años,para que las ejerza sobre las bases oportunamente fijadas por el PoderLegislativo sobre materias determinadas de administración o situaciones deemergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de1994, cuyo objetivo no se hubiere agotado por su cumplimiento (art.1º). Por lamisma ley se aprueba “la totalidad de la legislación delegada, dictada alamparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de1994” (art. 3º).
PAUTAS
La mejor doctrina sobre las pautas que deben respetarseen materia de delegación legislativa al Poder Ejecutivo se encuentra resumidaen el artículo 9 de la Constitución de Santiago del Estero (1986) que dice: ”La delegación de facultades que esta Constitución otorga a los poderesde gobierno sólo podrá efectuarse en forma excepcional y con expresa indicaciónde su alcance y bajo la condición de que sea por tiempo determinado y loactuado por el poder delegado esté sujeto a control por el poder delegante. Ladelegación puede ser revocada cuando el delegante juzgue propio hacerlo, sinque afecte como consecuencia de ello los derechos irrevocablemente adquiridoscon motivo de su aplicación. No podrán delegarse aquellas facultades que sonpropias e inherentes de un poder. El Poder Judicial no puede delegar, en ningúncaso, sus funciones jurisdiccionales.” De ello se deduce que la delegación legislativa debe ser hacerse:
Excepcionalmente.
Sobre materia concreta.
Con plazo.
Controlado por el delegante(y -le agregamos nosotros- por el Poder Judicial).
Revocable.
No son delegables lascompetencias y prerrogativas propias e inherentes de un poder del gobierno.
No son delegables lasfunciones judiciales.
La “división de poderes” esel fundamento del derecho a la libertad y las delegación de los mismos, aunquela Constitución los admita en forma excepcional, deben ser siempre mirados condesconfianza, ya que aumentan la concentración del poder y restringen elespacio social del ejercicio de los derechos.
Dr. Jorge Horacio Gentile
Profesor de derecho constitucional de las universidades Nacional y Católica de Córdoba. Ex diputado de la Nación.