Aristóteles, en su Política,
distinguía tres funciones estatales principales: la deliberación, el mando y la
justicia, las que correspondía a la organización política del
momento.
John Locke en el Ensayo
sobre el gobierno civil, del siglo XVII, esbozó la división de poderes y
distinguió del poder legislativos, el
ejecutivo y el federativo, referido a las relaciones exteriores.
Montesquieu,
en el Espíritu de las leyes, en el
siglo XIX, avanza sobre el pensamiento de Locke y agrega a los poderes legislativos y ejecutivo,
el poder judicial. Dijo que era
preciso que el poder detenga el poder
y que la división de poderes era el fundamento de la libertad.
La Declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, de la
revolución francesa de 1789, en su artículo 16, decía: “que toda sociedad en a la cual la garantía de los derechos no este
asegurada ni la separación de poderes determinada, no tiene constitución”.
Adoptaron
el sistema de división de poderes las constituciones de New Hampshire,
Massachussetts, U.S.A. y la Argentina.
Hoy
la doctrina dice: el poder es uno, lo que se dividen son las funciones y los
órganos que las ejercen, pero el principio de división de poderes es válido
como garantía de los derecho de la persona y de la sociedad. Al
desconcentrar -por la división- y
limitar el poder, se crea un espacio social de libertad, que favorece el
ejercicio de los derechos.
El constituyente argentino,
siguiendo al norteamericano, receptó en la segunda parte de la Constitución, el
principio de división de poderes y por ello llamó al Congreso: Poder
Legislativo; al Presidente: Poder Ejecutivo y a la Administración de Justicia:
Poder Judicial. En consecuencia de ello, prohibió las facultades
extraordinarias, la suma del poder público (art. 29 de la Constitución) y la
delegación de poderes, porque alteran el principio de división de poderes ( 76,
99 inciso 3 y 109).
Las excepciones, admitidas
en la Constitución Nacional, son la facultad que tiene el Poder Ejecutivo de:
1. Reglamentar la ley (delegación
impropia); 2. Dictar decretos de legislación delegada (delegación propia); y 3. Dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia. Estas dos últimas fueron incorporadas en la Constitución en la
reforma de 1994. Las tres, por su carácter excepcional, se ejercen e
interpretan siempre con criterio restrictivo, como indica la norma
hermenéutica.
En el artículo 13 de la Constitución de Córdoba se
expresa: “Ningún magistrado o funcionario público puede delegar sus
funciones en otra persona, ni un Poder delegar en otro sus atribuciones
constitucionales, salvo los casos previstos en esta Constitución, y es
insanablemente nulo lo que cualquiera de ellos obrase en consecuencia.” No
admite esta prohibición otra excepción que la de los decretos reglamentarios
(art. 144, 2 de la Constitución Provincial).
Los artículos de nuestra Ley Fundamental donde se prohibe
las delegación de poderes y en los que se admiten algunas excepciones son los
siguientes:
Artículo 29: El Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultadesextraordinarias, ni la suma del poder
publico, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o
las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a
los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria.
Artículo 76: Se prohibe la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administración o de emergencia publica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazoprevisto en el párrafo anterior
no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.
Artículo 82: La voluntad de cada Cámara
debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción
tácita o ficta.
Artículo 99: El presidente de la Nación
tiene las siguientes atribuciones:(...)
2.Expide las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no
alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
3.Participa de la formación de las leyes con
arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no
podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los tramites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de
ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar
la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevara su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley
especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara regulará el tramite y los alcances de la intervención del Congreso.
(...)
Artículo 100: El jefe de gabinete de
ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será
establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los
negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por
medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete
de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le
corresponde: (...)
3.Ejercer las funciones y atribuciones que le
delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las
materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en
aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su
competencia.
12. Refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la
Comisión Bicameral Permanente. (...)
ARTICULO 109: En ningún caso el presidente
de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
DISPOSICION TRANSITORIA
OCTAVA: La legislación delegada
preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los
cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso
de la Nación ratifique expresamente por una nueva.
(Corresponde al articulo 76).
La delegación impropia la ejerce el Poder Ejecutivo, cuando la ley es
reglamentada (art. 99 inciso 2), y existe en nuestra Constitución desde 1853.
Estos decretos, que no son admitidos en la Constitución Norteamericana, la
doctrina los llama reglamentos de
ejecución, y con ellos se completa normativamente los pormenores y detalles
necesarios para la ejecución de la ley.
La Corte Suprema de Justicia
ha declarado constitucionales estas delegaciones en el caso “Delfino
y Cía” de 1927 (Fallos 148:430), en ”Mouviel”, de 1957
(Fallos, 237:636) y en “Cocchia, Jorge”, de 1993 (La Ley
1994-B-633).
Tampoco se ha discutido
nunca la potestad de dictar normas que tiene el Poder Ejecutivo en materia
de administración (que del Poder
Ejecutivo depende), y que la doctrina llama reglamentos
autónomos.
La regla del artículo 76 es
que: ”Se prohibe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo,(...)” y concuerda con el artículo 99 inciso 3 cuando dice: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”.
Las excepciones del artículo
76 son: “(...)en materias determinadas de
administración(...)”, o sea que no puede ser delegadas en forma global, genérica
o indeterminada, sino que debe especificarse en la ley que lo establezca qué es
concretamente lo que se delega, y en casos de “emergencia pública”, expresión similar, por su ambigüedad, con las
“circunstancias excepcionales”, a que
se refiere el inciso 3 del artículo 99, cuando trata de los decretos por
necesidad y urgencia.
La diferencia está en que la expresión “emergencia pública” es genérico y las“circunstancias
excepcionales”, para los decretos de necesidad y urgencia, se limitan sólo
al caso que fuere “imposible seguir los
trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes”.
El Poder Ejecutivo tiene,
entonces, dos caminos para legislar en las mismas materias, pero en el caso de
los decreto por necesidad y urgencia tiene vedado hacerlo: “en materia penal, tributaria, electoral o el
régimen de los partidos políticos”, según dispone el mencionado inciso 3.
El artículo 76 establece dos
condiciones: que sea ”con plazo fijado para su ejercicio” y “dentro
de las bases” que el Congreso establezca, lo que indica que las cámaras
deben reglamentar esta disposición en forma general, por ley, o en el
Reglamento General del Congreso, que alguna vez proyectamos como diputados de
la Nación, además de las especificaciones que establezca la ley que hace
concretamente la delegación.
En dicha reglamentación
deberían prohibirse las delegaciones en
materia penal, tributaria, electoral y sobre régimen de partidos políticos,
para ser congruentes con el inciso 3 del artículo 99, aunque ello es discutido
en doctrina. También debería prohibirse la delegación de funciones propias e
inherentes del Poder Legislativo, como por ejemplo: declarar la necesidad de la
reforma de la Constitución; aprobar tratados internacionales o la autorización
para denunciarlos o darles jerarquía constitucional; aprobar -por las cámaras
del Congreso- las leyes convenio, como la de coparticipación federal; dictar
los códigos del artículo 75 inciso 12; dictar leyes sobre privilegios
parlamentarios; Auditoría General de la Nación; Defensor del Pueblo;
organización judicial; Consejo de la Magistratura; Jurado de Enjuiciamiento o
Ministerio Público. Es delegable o no, según lo antes indicado, el dictado de
la ley, su derogación o modificación.
Las normas que dicta el
Poder Ejecutivo en ejercicio de la delegación dispuesta en el artículo 76 deben
ser instrumentadas en forma de decreto. El mismo debe refrendarlo el jefe de
gabinete de ministros, según dispone expresamente el inciso 12 del artículo
100. En esto hay otra diferencia con los decretos de necesidad y urgencia, que
necesitan, además de la firma del jefe de gabinete, el refrendo de todos los
ministros o de todo el ministerio. La reglamentación del Artículo 76 debería establecer
esta exigencia también para la legislación delegada, ya que no tiene
justificativo la diferencia.
La naturaleza de los
decretos de legislación delegada como los de necesidad y urgencia, son de
materia legislativa, por lo que sería conveniente que el Poder Ejecutivo los
numere y los registre en forma distinta al resto de los decretos.
A partir de la reforma del
año 1994 no es posible que por ley se deleguen facultades legislativas a otros
órganos administrativos que no sean el Poder Ejecutivo, como había autorizado
la doctrina judicial con anterioridad, ya que la exigencia constitucional es
que la legislación delegada se haga mediante decretos, y estos sólo los dicta
el Presidente. Tampoco es posible la subdelegación
de esta potestad a otros órganos o funcionarios administrativos, por parte
del Presidente, cuando la ley previamente le delegó a él estas facultades. La
jurisprudencia de la Corte Suprema ha convalidado antes de 1994 casos
de delegaciones a otros órganos que no
sea el Presidente o de subdelegaciones.
El ejercicio de funciones legislativas por parte del
Poder Ejecutivo merece, según la economía de la Constitución, el control del
Poder Legislativo, para lo cual debe reglamentarse el funcionamiento de la
Comisión Bicameral Permanente que creó la Convención Constituyente de 1994, y
del Poder Judicial, para que los decretos que se dicten se ajusten a lo que dispone la Constitución.
El plazo de caducidad de 5 años establecido en la
Disposición Transitoria Octava para la legislación delegada fue prorrogado
mediante la ley 25.148 para que el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres años,
para que las ejerza sobre las bases oportunamente fijadas por el Poder
Legislativo sobre materias determinadas de administración o situaciones de
emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de
1994, cuyo objetivo no se hubiere agotado por su cumplimiento (art.1º). Por la
misma ley se aprueba “la totalidad de la legislación delegada, dictada al
amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de
1994” (art. 3º).
PAUTAS
La mejor doctrina sobre las pautas que deben respetarse
en materia de delegación legislativa al Poder Ejecutivo se encuentra resumida
en el artículo 9 de la Constitución de Santiago del Estero (1986) que dice: ”La delegación de facultades que esta Constitución otorga a los poderes
de gobierno sólo podrá efectuarse en forma excepcional y con expresa indicación
de su alcance y bajo la condición de que sea por tiempo determinado y lo
actuado por el poder delegado esté sujeto a control por el poder delegante. La
delegación puede ser revocada cuando el delegante juzgue propio hacerlo, sin
que afecte como consecuencia de ello los derechos irrevocablemente adquiridos
con motivo de su aplicación. No podrán delegarse aquellas facultades que son
propias e inherentes de un poder. El Poder Judicial no puede delegar, en ningún
caso, sus funciones jurisdiccionales.”
De ello se deduce que la delegación legislativa debe ser hacerse:
Excepcionalmente.
Sobre materia concreta.
Con plazo.
Controlado por el delegante
(y -le agregamos nosotros- por el Poder Judicial).
Revocable.
No son delegables las
competencias y prerrogativas propias e inherentes de un poder del gobierno.
No son delegables las
funciones judiciales.
La “división de poderes” es
el fundamento del derecho a la libertad y las delegación de los mismos, aunque
la Constitución los admita en forma excepcional, deben ser siempre mirados con
desconfianza, ya que aumentan la concentración del poder y restringen el
espacio social del ejercicio de los derechos.
Dr. Jorge Horacio Gentile
Profesor de derecho constitucional de las universidades Nacional y Católica
de Córdoba. Ex diputado de la Nación.