Lo hizo en los autos "Aguirre Horn, Mario Daniel s/ estafa". El 22 de septiembre de 1999, en horas del mediodía, el acusado concurrió a una escribanía a los fines de concretar la firma de una escritura pública en que se documentaría un mutuo, por él solicitado, con garantía hipotecaria sobre el inmueble sede de su domicilio, y a favor de la mutuante, la abogada Graciela Marciana Mancini. Al leer en voz alta ante los asistentes el texto redactado, la notaria adscripta Daniela Martínez Souto advirtió un error material en la fecha inserta en ese instrumento público, razón por la cual se retiró a una oficina contigua para enmendarlo. Al propio tiempo, el sujeto aludido procedió a contar el contenido de tres fajos de billetes de la moneda estadounidense -todos de cien- que sumaban un total de catorce mil dólares, y que le habían sido entregados a ese fin por la Dra. Mancini, con asentimiento de la escribana interviniente, tras lo cual el que iba a ser el mutuario, se los guardó entre sus ropas y se fue de la mencionada escribanía con el total del monto recibido, sin suscribir la indicada escritura pública; no atinando ninguno de los presentes a perseguirlo para impedir su fuga.
El punto a discutir fue si el delito perpetrado se trató de hurto, estafa o retención indebida. Tanto el fiscal como el patrocinante de la particular damnificada, consideraron que se estaba frente a una estafa tipificada en el art. 172 del Código Penal. El fiscal propuso como alternativa, tipificar la conducta como hurto (art. 162, Código Penal). La vocal preopinante, Dra. Arrola de Galandrini, no compartió esta calificación, al sostener que "...en cuanto al delito de estafa el maestro Soler, expresa que "verbalmente reducido a sus términos más simples, el art. 172 no dice ni más ni menos que lo siguiente: el que defraudare a otro mediante cualquier ardid o engaño". Y agrega que se puede definir la estafa como "disposición patrimonial perjudicial tomada por un error determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un beneficio indebido"... En el caso de autos ha quedado certeramente probado que, la entrega del dinero fue efectuada por la víctima en forma voluntaria y no viciada por error alguno… en cuanto al delito de hurto (CP, 162), menos aún se puede concluir que el hecho en juzgamiento pueda quedar subsumido en esa figura típica, alternativa que propusiera el especializado Agente Fiscal, ya que ha habido una dación voluntaria del dinero en cuestión…En el caso se ha podido constatar la preexistencia de un poder de hecho legítimamente adquirido sobre la cosa, ha existido un acto voluntario de entrega, una concesión voluntaria por quien podía concederla, o sea, por la abogada, y con posterioridad a ello se ha producido una inversión subjetiva del título de la tenencia conferida al imputado, quien finalizó apropiándose del dinero que sólo le fuera entregado y, por ende, recibiera al sólo efecto de ser contado…Tal como lo sostiene claramente Creus, refiriéndose a la defraudación por apropiación indebida (CP, 173, inc. 2º), el poder adquirido por el agente sobre la cosa tiene que ser un poder no usurpado, debe engendrarse en el otorgamiento que de él le ha hecho el titular de la tenencia, debiendo ser de carácter temporal, con obligación de devolver…" (la negrita es nuestra)
En cambio, para el Dr. Martinelli, quien votó a continuación "…la conducta que exteriorizara el acusado, se encuentra comprendida en el art. 172 de nuestro Código Penal, esto es, una estafa, lisa y llanamente…En efecto, conforme mi leal saber y entender, ha existido un claro y concreto abuso de confianza de parte del encausado… La estafa, genéricamente hablando, se encontraría estructurada en base a la obtención de una acción de la víctima (disposición patrimonial), lograda mediante engaño…En el otro supuesto, o sea, en el del abuso de confianza, el perfeccionamiento del accionar ilícito no depende de una acción de la víctima, motivada por el agente (mediante engaño), sino de la violación o quebrantamiento de una relación de confianza. En este último caso, la tenencia resulta ser originariamente lícita y después surge en el ánimo del sujeto, la intención de irse con la plata ajena...Acá no existió un ardid clásico del estafador, no hubo algo premeditado, sino que pura y simplemente, en la mente del agente, y en un momento determinado, se le ocurrió abusar de la confianza de la víctima -a la cual le solicitó el dinero al solo fin de contarlo-, y se lo llevó de allí…" (la negrita es nuestra)
Cabe recordar que el artículo 172 del Código Penal establece lo siguiente:
"Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. "
Por último, el tercer miembro del Tribunal, Dr. Favarotto, compartió la postura de las vocal preopinante, en el sentido de que no se estaba frente a una estafa por abuso de confianza sino a una retención indebida, distinguiendo ambos tipos penales de la siguiente manera: "...A mi modo de ver, la diferencia capital reside en el momento del inicio del obrar doloso, porque si éste es anterior a la efectiva entrega de la cosa y si la confianza de la que se abusa el timador ha sido generada artificiosamente en el ánimo de la víctima, relajando sus naturales defensas a ser despojada, mediante engaños y maniobras que vician su voluntad (es decir, "ex ante"), tratase de un ardid y queda, así, configurada la estafa del art. 172 del CP…Cuando en el tipo del art. 173, inc. 2º del Código Penal se requiere que el dinero (efectos, etc.), haya sido dado en depósito, comisión, administración "u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver", no se refiere, necesariamente, a uno de esos contratos en sentido específico, sino también a cualquier otro negocio jurídico, o simple convención de voluntades, como, por ejemplo, la que ha dado lugar a este proceso...Es por ello que la conducta desplegada por el enjuiciado, a mi parecer, antes que una defraudación por fraude (CP, 172), como lo proclamaran al unísono las partes acusadoras y lo acogiera el magistrado que me precede, constituye, cual fuera la postulación de la jueza de primer voto, una defraudación por apropiación indebida (CP, 173, inc. 2º), lograda mediante abuso de confianza "ex post" (no "ex ante"), situación que no necesita ardid, ni engaño, para que produzca el perjuicio patrimonial sancionado por la ley, sino el abuso de los poderes que el autor ejerció en virtud de un acto originariamente lícito..." (la negrita es nuestra)
Por ello, el tribunal resolvió condenar al acusado a dos años de prisión en suspenso, al considerarlo autor del delito que, por mayoría de opiniones, se califica como defraudación por apropiación indebida (art. 173, inc. 2º del Código Penal).
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