Lo hizo en los autos "Aguirre Horn, Mario Daniel s/ estafa". El 22 de
septiembre de 1999, en horas del mediodía, el acusado concurrió a una escribanía
a los fines de concretar la firma de una escritura pública en que se documentaría
un mutuo, por él solicitado, con garantía hipotecaria sobre el inmueble sede
de su domicilio, y a favor de la mutuante, la abogada Graciela Marciana Mancini.
Al leer en voz alta ante los asistentes el texto redactado, la notaria adscripta
Daniela Martínez Souto advirtió un error material en la fecha inserta en ese
instrumento público, razón por la cual se retiró a una oficina contigua para
enmendarlo. Al propio tiempo, el sujeto aludido procedió a contar el contenido
de tres fajos de billetes de la moneda estadounidense -todos de cien- que sumaban
un total de catorce mil dólares, y que le habían sido entregados a ese fin por
la Dra. Mancini, con asentimiento de la escribana interviniente, tras lo cual
el que iba a ser el mutuario, se los guardó entre sus ropas y se fue de la mencionada
escribanía con el total del monto recibido, sin suscribir la indicada escritura
pública; no atinando ninguno de los presentes a perseguirlo para impedir su
fuga.
El punto a discutir fue si el delito perpetrado se trató de hurto, estafa o
retención indebida. Tanto el fiscal como el patrocinante de la particular damnificada,
consideraron que se estaba frente a una estafa tipificada en el art. 172 del
Código Penal. El fiscal propuso como alternativa, tipificar la conducta como
hurto (art. 162, Código Penal). La vocal preopinante, Dra. Arrola de Galandrini,
no compartió esta calificación, al sostener que "...en cuanto al delito
de estafa el maestro Soler, expresa que "verbalmente reducido a sus términos
más simples, el art. 172 no dice ni más ni menos que lo siguiente: el que defraudare
a otro mediante cualquier ardid o engaño". Y agrega que se puede definir
la estafa como "disposición patrimonial perjudicial tomada por un error determinado
por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un beneficio indebido"...
En el caso de autos ha quedado certeramente probado que, la entrega del dinero
fue efectuada por la víctima en forma voluntaria y no viciada por error alguno…
en cuanto al delito de hurto (CP, 162), menos aún se puede concluir que el hecho
en juzgamiento pueda quedar subsumido en esa figura típica, alternativa que
propusiera el especializado Agente Fiscal, ya que ha habido una dación voluntaria
del dinero en cuestión…En el caso se ha podido constatar la preexistencia
de un poder de hecho legítimamente adquirido sobre la cosa, ha existido un acto
voluntario de entrega, una concesión voluntaria por quien podía concederla,
o sea, por la abogada, y con posterioridad a ello se ha producido una inversión
subjetiva del título de la tenencia conferida al imputado, quien finalizó apropiándose
del dinero que sólo le fuera entregado y, por ende, recibiera al sólo efecto
de ser contado…Tal como lo sostiene claramente Creus, refiriéndose a la
defraudación por apropiación indebida (CP, 173, inc. 2º), el poder adquirido
por el agente sobre la cosa tiene que ser un poder no usurpado, debe engendrarse
en el otorgamiento que de él le ha hecho el titular de la tenencia, debiendo
ser de carácter temporal, con obligación de devolver…" (la negrita es nuestra)
En cambio, para el Dr. Martinelli, quien votó a continuación "…la conducta
que exteriorizara el acusado, se encuentra comprendida en el art. 172 de nuestro
Código Penal, esto es, una estafa, lisa y llanamente…En efecto, conforme
mi leal saber y entender, ha existido un claro y concreto abuso de confianza
de parte del encausado… La estafa, genéricamente hablando, se encontraría
estructurada en base a la obtención de una acción de la víctima (disposición
patrimonial), lograda mediante engaño…En el otro supuesto, o sea, en el del
abuso de confianza, el perfeccionamiento del accionar ilícito no depende de
una acción de la víctima, motivada por el agente (mediante engaño), sino de
la violación o quebrantamiento de una relación de confianza. En este último
caso, la tenencia resulta ser originariamente lícita y después surge en el ánimo
del sujeto, la intención de irse con la plata ajena...Acá no existió un
ardid clásico del estafador, no hubo algo premeditado, sino que pura y simplemente,
en la mente del agente, y en un momento determinado, se le ocurrió abusar de
la confianza de la víctima -a la cual le solicitó el dinero al solo fin de contarlo-,
y se lo llevó de allí…" (la negrita es nuestra)
Cabe recordar que el artículo 172 del Código Penal establece lo siguiente:
"Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. "
Por último, el tercer miembro del Tribunal, Dr. Favarotto, compartió la postura
de las vocal preopinante, en el sentido de que no se estaba frente a una estafa
por abuso de confianza sino a una retención indebida, distinguiendo ambos tipos
penales de la siguiente manera: "...A mi modo de ver, la diferencia capital
reside en el momento del inicio del obrar doloso, porque si éste es anterior
a la efectiva entrega de la cosa y si la confianza de la que se abusa el timador
ha sido generada artificiosamente en el ánimo de la víctima, relajando sus naturales
defensas a ser despojada, mediante engaños y maniobras que vician su voluntad
(es decir, "ex ante"), tratase de un ardid y queda, así, configurada la estafa
del art. 172 del CP…Cuando en el tipo del art. 173, inc. 2º del Código
Penal se requiere que el dinero (efectos, etc.), haya sido dado en depósito,
comisión, administración "u otro título que produzca la obligación de entregar
o devolver", no se refiere, necesariamente, a uno de esos contratos en sentido
específico, sino también a cualquier otro negocio jurídico, o simple convención
de voluntades, como, por ejemplo, la que ha dado lugar a este proceso...Es
por ello que la conducta desplegada por el enjuiciado, a mi parecer, antes que
una defraudación por fraude (CP, 172), como lo proclamaran al unísono las partes
acusadoras y lo acogiera el magistrado que me precede, constituye, cual fuera
la postulación de la jueza de primer voto, una defraudación por apropiación
indebida (CP, 173, inc. 2º), lograda mediante abuso de confianza "ex post" (no
"ex ante"), situación que no necesita ardid, ni engaño, para que produzca
el perjuicio patrimonial sancionado por la ley, sino el abuso de los poderes
que el autor ejerció en virtud de un acto originariamente lícito..." (la
negrita es nuestra)
Por ello, el tribunal resolvió condenar al acusado a dos años de prisión en suspenso, al considerarlo autor del delito que, por mayoría de opiniones, se califica como defraudación por apropiación indebida (art. 173, inc. 2º del Código Penal).
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