La falta de razonabilidad de la norma quedó especialmente expuesta en los dos casos en los que los jueces Luis María Cabral, Luis García y Fernando Ramírez dictaron sentencia. En los hechos acreditados por el tribunal en el debate del 14 de octubre de 1997, el imputado Marcelo Claudio Sosa había amenazado con un cuchillo “Tramontina” a un hombre en la puerta del Colegio Julio Argentino Roca, frente a la plaza Lavalle, y le sustrajo un reloj pulsera, previamente a intentar sin suerte quitarle un bolso a otra víctima, a la que sin embargo hirió con el arma cortante.
En la causa sentenciada el 5 de noviembre de 1998, se probó que Juan Carlos Domínguez –que había ingerido alcohol y “pasta base”- asaltó un taxi que se había tomado en San José e Independencia junto a otras dos personas: el condenado le quitó por la fuerza al taxista 9 pesos, un reloj pulsera de plástico e intentó infructuosamente arrancar el auto estéreo, antes de darse a la fuga junto a quienes lo acompañaban.
En ambos casos el fiscal Diego Nicholson solicitó que además de las penas y a la declaración de reincidencia por el artículo 50 se les aplicara la pena accesoria dispuesta en el artículo 52 del Código Penal, ya que tanto Sosa como Domínguez eran multi reincidentes.
La defensora oficial en los dos casos era en ese momento Stella Maris Martínez (que justamente fue elegida recientemente como defensora oficial ante la Corte), quien solicitó la inconstitucionalidad de la norma al argumentar que vulnera la prohibición del “non bis in idem”, que afecta el principio de inocencia y el debido proceso, al tiempo que constituye la aplicación “de una medida de seguridad por supuesta alta peligrosidad, lo que es propio de un derecho penal de autor reñido con la Ley Fundamental”.
El atacado artículo del código Penal establece que “se impondrá reclusión por tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores:
1º Cuatro penas privativas de la libertad, siendo una de ellas mayor de tres años.
2º Cinco penas privativas de la libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26”.
El Tribunal sostuvo en ambos casos que la reclusión por tiempo indeterminado “es lisa y llanamente una pena”, que su misma denominación de “reclusión” está en el listado que enumera el artículo 5 del Código, que no distingue entre las penas temporales, las perpetuas o las de ejecución por tiempo indeterminado. Por otra parte, aclaró que puede ser dejada en suspenso como las demás penas privativas de la libertad, se ejecuta en los mismos establecimientos y la duración indeterminada está sujeta al régimen de la libertad condicional.
Pero al mismo tiempo marcó una importante distinción: “se diferencia de las penas principales de reclusión en su fundamento”. En este sentido, explicaron los magistrados que “mientas que las penas de reclusión principales tienen por fundamento la culpabilidad por un delito cometido, la del artículo 52 no tiene por fundamento más que la presunta peligrosidad del condenado atribuida legalmente por la sola constatación de sus anteriores condenas, y de una relación de multi reincidencia entre ellas”.
En la misma tónica, el Tribunal presidido por Cabral sostuvo que “el hecho de que el punto de sustento no sea la culpabilidad, sino la presumida peligrosidad del autor, nada dice a favor de que se trate por ello de una medida de seguridad y no de una pena”.
Seguidamente al párrafo transcripto, y adelantando su opinión en torno a la inconstitucionalidad de la disposición, los jueces dijeron en el caso “Domínguez” que “la larga lucha por imponer un derecho penal de hecho frente a la pretensión de imposición de un derecho penal de autor muestra a las claras al necesidad de combatir la práctica de imposición de penas fundadas en la peligrosidad del agente”.
El penalista Eugenio Raúl Zaffaroni dejó sentada su opinión al respecto en su nuevo tratado de Derecho Penal Parte General. Así establece respecto a todas las formas de multi reincidencia que “todas estas disposiciones son inconstitucionales: a- por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto; b- por afectar la prohibición de doble desvaloración; c- por lesionar el principio de prohibición de doble punición; d- y por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna proporción con el delito cometido”.
Volviendo a las sentencias que tendrá que valorar la Corte Suprema, los jueces argumentaron que “el castigo adicional es imperativo y automático, no importa cuál sea la gravedad objetiva y subjetiva de los injustos cometidos, pues prescinde de ellos, y sólo los toma en cuenta para evaluar la historia personal del autor y formular un pronóstico iuris et de iure (sin que se admita prueba en contrario) de peligrosidad”.
Para dejar en claro la irracionalidad del artículo 52, los jueces graficaron: “daría lo mismo que hoy el imputado fuese condenado por un robo, por un delito de acción privada como lo de injurias o violación de secretos. En cualquier caso estarían los supuestos del artículo 52 y la reclusión accesoria sería obligatoria”.
Para fundar aún más la inconstitucionalidad, el Tribunal expresó que al exigir la Carta Magna un juicio previo en su artículo 18, “no debe perderse de vista que ha excluido cualquier posibilidad de aplicación de una pena fundada en la peligrosidad del agente... el artículo 52 desconoce esta prohibición constitucional al sustentar la pena de reclusión no en el hecho que es objeto del juicio, sino en los antecedentes personales del autor”.
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