Es conteste la doctrina nacional al indicar que en el delito de estafa resulta de vital importancia señalar el fraude del autor, que genera la prestación patrimonial, en otras palabras el ardid o engaño es determinante del ilícito y lógicamente anterior a él. (1)
Consecuentemente el ardid aparece en la estafa en el momento en que el autor realiza la conducta a fin de lograr que la víctima actué en error realizando como consecuencia de ese error una disposición patrimonial perjudicial. En este sentido indica Soler en las estafas el fraude resulta determinante de la prestación.
Como consecuencia de lo expuesto podemos conceptuar, EL ARDID, como artificio, utilizado hábil y mañosamente para el logro de alguna cosa.
Asimismo la Legislación Argentina equipara el ardid al ENGAÑO en tanto por engaño se entiende, la falta de verdad en lo que se piensa, dice o hace. En rigor las diferentes acepciones de los vocablos antes señalados no resultan importantes en este contexto, lo que en verdad interesa señalar es la entidad para defraudar que poseen ambas modalidades. Es decir la viabilidad de inducir en error a la víctima a fin de lograr la realización de un acto de disposición perjudicial para su patrimonio.(2) Finzi(3) enseña que el engaño resulta la característica de la estafa, otorgándole fisonomía propia al delito, distinguiéndolo de las otras formas de agresión patrimonial.
Así formulado el planteo existen razones valederas para considerar el engaño como el principal elemento del tipo objetivo equiparándolo con el delito mismo.
Por lo expuesto sostenemos que ”a fin de verificar la estructura de este delito resulta fundamental que exista un ardid o engaño que lleve mediante actos externos a viciar con error la voluntad de la victima”. Por cierto este requisito en el sentido de que el autor despliegue una serie de medios astutos y engañosos se concretó en la doctrina francesa con la necesidad de una cierta mise en scene, indubitablemente presente en función del despliegue intencional del autor en la realización de acciones exteriores, aunque no necesariamente aparatosas a fin de llevar a error a la victima.
En el mismo sentido Soler enseña que sin error no hay estafa como no la hay sin ardid, aun en el caso que se obtenga maniobra mediante un beneficio indebido.
El examen complexivo de estas cuestiones nos conduce al análisis relativo a la idoneidad del ardid. En otras palabras, como teorizar acerca de la entidad del engaño.
La doctrina en general participa de la tesis que considera idóneo el engaño siempre que resulte apto para producir error en la víctima, merced a lo cual resulta cardinal tener en cuenta el éxito que obtiene el victimario conforme la confianza de la victima.
Coincidimos con el criterio que considera la simple mentira como inidónea a la hora de configurar la acción de estafar. Cuestión sustancialmente diferente estaría dada en la circunstancia, que la mentira vaya acompañada de actos positivos suficientemente aptos para inducir en error a la víctima, esta claro que aquí estamos en presencia del llamado fraude estafatorio.
Por consiguiente sostenemos que existen diferencias entre el engaño y la mentira, al respecto enseña Fontan Balestra, la mentira supone la afirmación de una falsedad cuya creencia queda librada a la buena fe del tercero.
El engaño en cambio requiere cierta entidad objetiva que permita reconocer la existencia del nexo causal entre el engaño y el error, de modo que este no puede ser atribuido únicamente a la credulidad que el individuo solo puede reprocharse asimismo, al menos jurídicamente.
En contra Núñez quien afirma, no existe fundamento alguno que autorice a sostener que la mentira en el lenguaje del código penal no constituya una forma de engañar. En el mismo sentido se pronuncio la Cám. Nac. Crim. Y Corr. Sala V. El 12 de septiembre de 1986, JA, 1987-IV, p.629. “ El término engaño no tiene en el derecho penal un significado más restricto que en el lenguaje común. Y en su acepción común el engaño también comprende a la mentira como una de sus formas”.
Por nuestra parte tal como lo adelantáramos pensamos que la simple mentira si no va acompañada de un artificio idóneo para engañar no logra satisfacer las exigencias del medio en la estafa.
Le cabe razón a Spolansky, cuando afirma que una conducta podría resultar una simple mentira respecto de un sujeto, a la vez que puede ser considerada un ardid idóneo respecto de otro.
Por lo que resulta necesario examinar las circunstancias del caso particular y la personalidad del sujeto pasivo.
En cada caso debe establecerse aquella idoneidad con relación a la mentalidad y condiciones personales de la víctima.(4)
Este criterio de relatividad se aplica también respecto del sujeto activo, tal cual expone Soler “Son muy distintas las maniobras necesarias para engañar al directorio de un banco, según que el autor sea un particular cualquiera o el gerente del mismo banco. Lo que el primero no podría lograr sino mediante complicados procedimientos, lo alcanza el otro con un pequeño despliegue de medios y hasta puede bastar un oportuno silencio cuando se ha tenido el deber jurídico de hablar.(5)
En suma lo que debe tenerse en cuenta sustancialmente deviene de que en el caso concreto el fraude haya resultado apto para producir el error de la víctima del cual derive un acto perjudicial contra su patrimonio.
Nos parece necesario recordar a Núñez cuando afirma “ Si el autor se ha servido de fraude con el fin de engañar a la victima y está a padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, el ardid o engaño ha sido idóneo”.
Respecto de las formas en que puede manifestarse el engaño no dudamos de la complejidad que deviene de su forma omisiva.
Ante todo es necesario recordar la resistencia que ha motivado en doctrina aceptar la comisión por omisión en la estafa, fundamentalmente en función de ubicar el principio de legalidad como muro de contención, o si se quiere como principio para resistirlo.
Autores de la talla de Muñoz Conde nos advierten sobre la problemática que presenta la comisión por omisión en el tipo de estafa. Otros como Antón Oneca, se muestran partidario de la comisión por omisión en la estafa, sostiene que en determinadas situaciones la acción y la omisión son equivalentes en la valoración social de la conducta.
En Argentina en principio se acepta la comisión por omisión en la estafa, prueba de ello la doctrina sentada por la sala 1ra. De la Cra. Nac. Crim. Y Corr. 22-6-95. causa MARCHISELLA, RODOLFO.(6)
Por nuestra parte entendemos que la estafa por omisión debe aceptarse como de omisión impropia.
Entendemos que esta última interpretación resulta correcta en función del análisis del tipo penal que admite la tipicidad de la conducta del sujeto activo en cuanto tenga el deber jurídico de actuar, y con su conducta persiga defraudar a la víctima.
En cuanto al silencio como determinante del error, en el caso de que exista el deber jurídico de hablar constituye ardid o engaño.
En este sentido la Cra. Nac. Crim. Y Correc. Sala VI. Del 6-4-93. J.A. 1995-II. Sostuvo en causa” Facio Rodolfo H.” Que el silencio respecto de la existencia de un gravamen sobre el inmueble que resulta objeto de la transacción constituye ardid apto para lograr el consentimiento de la contraparte configurándose así el delito de estafa”.(7)
Por último el nexo causal en la estafa debe establecerse necesariamente entre el fraude – ardid o engaño- y el error que decide a tomar la disposición patrimonial perjudicial.
A su vez el fraude, el error y la disposición patrimonial, deben resultar vinculados, tanto objetiva como subjetivamente.
Es decir como refuerzo del error en la víctima y a través de una relación causal entre el fraude, el error, y la disposición patrimonial.
En conclusión la acción engañosa debe necesariamente constituir la causa del error, sin esa relación causal no habrá estafa.
CITAS
1. Soler, tratado de derecho penal parte especial ed. Tea; Fontan Balestra, tratado derecho penal parte especial ed. Abeledo Perrot.
2. La jurisprudencia ha requerido en general que el ardid como elemento integrante de la estafa, constituya el astuto despliegue de medios engañosos (Cámara de Apelaciones de San Nicolás, Jurisprudencia Argentina T. 1960-II,P.59) Citado por Carlos Fontan Balestra O, Cit. Pag. 39.
3. La estafa y otros fraudes, Depalma, 1961 p.36.
4. Soler o. Cit.
5. S.Soler o. cit. tomo IV P. 355.
6. LL1996-c-309.
7. Gladis n. Romero El Tipo de interpretación del delito de estafa. Ed. Di Placido.