Así lo resolvió el tribunal integrado por Roland Arazi, Graciela Medina y Maria del Carmen Cabrera de Carranza en los autos "M. , Volker c/G. B. , Margarita s/ Restitución de menor, tenencia y régimen de visitas". En los mismos, en primera instancia se hizo lugar al pedido de restitución de la menor M. E. M. a la República Federal de Alemania, otorgando la tenencia al Sr. Volker M. , al sólo efecto del pertinente traslado y sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales de Familia de Berlín.
Contra esta resolución la demandada, Margarita G. B. interpone recurso de apelación. Expresa que tal decisorio resulta arbitrario e incongruente, contrariando las directivas del art. 163 inc. 4 del Código procesal. Agrega que el mismo no trata la cuestión atinente a la retención indebida de la menor, y al ejercicio de su custodia, requisitos que entiende indispensables a los fines de la aplicación del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscripto en La Haya en 1980, y consecuente admisión de la acción instaurada. Asimismo se queja en cuanto se ha producido un apartamiento de lo dispuesto por el art. 5 inc. a de la Convención citada, contrariándose el fallo del Tribunal de 2da. Instancia alemán que sostiene que no se ha producido una salida subrepticia de Alemania, reconociendo que la residencia habitual de la menor se encuentra en la Argentina, y que los tribunales de nuestro país son competentes para resolver las cuestiones atinentes a la tenencia de la niña.
Cabe destacar que Volker M. , de nacionalidad alemana, y la Sra. Margarita G. B. , argentina, contrajeron matrimonio en el Reino de Dinamarca, el día 4 de febrero de 1994; el 27 de abril de igual año nace la hija menor de ambos, M. E. M. . La niña nació en la República Argentina; la menor, amén de la nacionalidad argentina, cuenta con la carta de ciudadanía alemana en razón al origen de su padre y haber procedido éste a inscribirla como tal en la Embajada de la República de Alemania. El matrimonio, transcurridos cuatro meses del nacimiento de la menor, se radica definitivamente en la ciudad de Berlín, República de Alemania. Desde agosto de 1994 hasta enero de 1996 ambos progenitores convivieron en igual domicilio,. En enero de 1996 se produce la separación de hecho. En tal oportunidad la Sra. G. B. se retira del domicilio conyugal, con la hija menor, y continua su residencia en la ciudad de Berlín, donde solicita la tenencia de su hija.
Después que el Tribunal de Primera instancia alemán le otorgó la tenencia de la menor, durante el mes de julio de 1997 la madre viaja a la Argentina donde reside su familia, conjuntamente con la niña. Finalmente, el 20 de agosto de dicho año, la madre informa a su letrada patrocinante su decisión de radicarse con M. E. en nuestro país, procediendo su abogada a comunicar tal circunstancia al Tribunal de Familia interviniente en Alemania.
Este tribunal había acordado la custodia exclusiva de la menor a su madre. Dicho fallo es recurrido por el Sr. M. , ante el Tribunal Cameral de Berlín. Con fecha 5 de noviembre de 1997, este órgano jurisdiccional resuelve revocar la tenencia acordada a la madre, rechazando al mismo tiempo el pedido que el Sr. M. efectuara para que la custodia exclusiva de M. E. le fuera transferida a su favor. Entiende el tribunal actuante que la resolución impugnada debe ser derogada, en virtud de no estar facultados los tribunales alemanes para tomar una decisión respecto de la custodia de la niña, dado que no se cuenta con la competencia internacional a los fines de entender en la cuestión planteada. Señala al efecto, que la residencia habitual, y actual, de M. E. ha quedado fijada en la República Argentina, conforme decisión adoptada por su progenitora, en ejercicio de la custodia exclusiva acordada mediante sentencia dictada por el tribunal de Primera Instancia. Destaca asimismo, que el recurso impetrado por el padre, no modifica las circunstancias apuntadas, ya que carece de efecto dilatorio.
En la Alzada, la vocal preopinante fue la Dra. Graciela Medina destacó que "la Convención de La Haya de 1980, a la cual adhiriera nuestro país mediante sanción de la Ley 23.857, y que fuera invocada por el accionante en su demanda (ver fs. 54/64), tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores traslados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; como así también el velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la convención..."
Seguidamente, la magistrada analizó la licitud o ilicitud del traslado de la menor: "Así se establece que se considerará que el traslado o retención revisten tal calidad "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separadamente o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención", y/o "cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención" (art. 3)... Del análisis de las circunstancias de autos, surge que tal como lo pone de manifiesto el Tribunal de 2da. Instancia alemán, la residencia habitual de la menor se encuentra actualmente en la Argentina... Al respecto creo menester recordar que a partir de la Conferencia de La Haya de 1894, en la sesión del año 1900, se sustituyó en materia de tutela el concepto de domicilio por el de residencia habitual; criterio seguido por los sucesivos tratados y convenciones internacionales, entre ellas la Convención de La Haya de 1980 (art. 4). Bien es sabido que "la residencia habitual constituye un punto de conexión sociológico, a diferencia del domicilio, de carácter normativo. Se trata, por ende, del lugar donde el menor desarrolla sus actividades, donde está establecido, con un cierto grado de permanencia, el centro de sus afectos y vivencias...La expresión "residencia habitual" se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y para ello, no cabe tener en cuenta el consenso parental ni aun la incidencia de factores causales, aunque éstos determinaran una residencia de índole forzada...Sentado ello, no obstante no desconocerse que con anterioridad la menor tuviera su residencia en la ciudad de Berlín -Alemania-, tal situación se vió modificada por decisión de su madre, quien ejercía en dicha oportunidad la tenencia de E. M. M. . En tal sentido, el tribunal alemán resolvió que "De acuerdo a los principios básicos la residencia habitual de E. se encuentra en Buenos Aires y ya no en Berlín. Porque la madre, es en base al pronunciamiento impugnado la única titular de la tenencia. En razón de la cual ella tomó una justa determinación sobre la residencia para la niña donde únicamente fue decisoria su voluntad como titular de la guarda. En esto tampoco cambia en nada el hecho de que el padre haya interpuesto recursos legales contra la resolución de primera instancia, debido a que esto no tiene un efecto suspensivo...En base a tales fundamentos, concluye que ha operado la supresión de la jurisdicción internacional de los tribunales alemanes para la regulación de la tenencia de la menor E. M. M. , dejando sin efecto la resolución de primera instancia que concediera la misma a la madre aquí demandada; y rechazando la solicitud de su padre en igual sentido...Como corolario de lo expuesto, siendo que al momento de trasladarse y radicarse en la Argentina la Sra. Margarita G. B. , conjuntamente con la hija menor de ambos litigantes, la primeramente nombrada no sólo tenía la tenencia de hecho, sino que ejercía la misma en virtud de sentencia dictada por los tribunales alemanes -ya se señaló que el recurso interpuesto por el Sr. M. contra tal decisorio carece de efectos suspensivos-, considero que no es dable calificar su traslado y posterior radicación en el país como ilícita (art. 3 de la Convención citada)..."
Por ende, la juez concluyó en que "el traslado de M. E. M. a Berlín a los fines de su sometimiento a la decisión de sus tribunales, produciría un desamparo jurisdiccional de la misma toda vez que el órgano judicial de dicho país ya se ha pronunciado desestimando su jurisdicción al efecto..." y agregó que "Lo así resuelto, no resulta impedimento para que, por la vía procesal pertinente, los padres puedan discutir la tenencia de la menor, en la cual han de entender los tribunales argentinos".
La Dra Medina tuvo tambíen en cuenta la Convención de los Derechos del Niño, que fuera aprobada mediante la sanción de la Ley 23.849, y con rango constitucional a la luz de lo normado por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna. "De su articulado, surge la priorización de los derechos e intereses del menor por sobre toda otra razón de orden familiar (art. 3)", expresó la magistrada, para quien "un nuevo desarraigo que en modo alguno puede calificarse de definitivo o permanente, por quedar el mismo supeditado a la resolución que quepa dictar respecto de la tenencia de M. E. , habrá de traducirse necesariamente en un daño cierto para la salud psíquica de la nombrada".
Siendo compartido el voto de la vocal preopinante por el resto de los miembros del Tribunal, se hizo lugar al recurso de la demandada, revocándose la sentencia apelada y, en consecuencia, desestimando la acción instaurada por el Sr. Volker M. reclamando la restitución de su hija menor M. E. M. a la República de Alemania y entrega de la tenencia provisoria al efecto.