V Congreso Internacional de Derecho Civil, Salto, Uruguay: La regulación jurídica del correo electrónico y su incidencia en el Derecho de los Contratos

INTRODUCCION

En la actualidad, puede decirse queasistimos a un fenómeno que cabría caracterizar como de multiplicidad de mediosde comunicación a través de Internet. A manera de ejemplo, podemos citar tresde ellos:

1)      Elcorreo electrónico o e-mail: un mensaje que contiene información en lenguajedigital (código binario) y que se transmite por vía electrónica. El e-mail seasimila a la correspondencia epistolar en cuanto es una forma de comunicaciónasincrónica, es  decir que el emisor yel receptor del mensaje no se encuentran en relación de inmediatez temporal o,dicho de otra manera, las partes no necesitan "estar en línea".

2)      Losprogramas de mensajería instantánea, como el famoso Icq, el Yahoo Messenger,MSN  Messenger,  Odigo, AOL Messenger  o el reciente Trillian. Aquí la informacióntambién está contenida en lenguaje digital (código binario) y la transmisión serealiza por vía electrónica. La diferencia sustancial con el e-mail estriba enque aquí estamos frente a una forma de comunicación sincrónica, similar en esesentido a la comunicación telefónica, donde las partes están en relación deinmediatez temporal.

3)      Lossistemas de comunicación telefónica vía Internet (telefonía IP, InternetProtocol) donde las partes pueden establecer una comunicación telefónica usandoInternet en lugar de la red telefónica clásica, con la ventaja, para el caso dellamadas de larga distancia, de abonar solo el costo de la llamada local. Estesistema permite establecer llamadas desde una computadora a otra, desde unacomputadora a un teléfono o, recientemente, desde dos teléfonos, siempre que secuente con el acceso a un servidor de telefonía vía Internet.

EL PROBLEMA DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS

Estas maneras decomunicarse a través de la Red de redes tienen un directo impacto en lacontratación moderna. En efecto, la forma de los contratos, es decir, la maneraen que estos se exteriorizan en el mundo jurídico, resulta de fundamentalimportancia para la prueba (actos formales ad probationem) o para la propiaexistencia (actos formales ad solemnitatem) del acto jurídico.

El Código CivilArgentino trae diversas disposiciones en materia de forma de los actos jurídicos.

El art. 973 consagra el principio de libertad deformas, al establecer que  "Cuando por este Código, o por lasleyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesadospueden usar de las formas que juzgaren convenientes", principioaplicable a los contratos por la remisión que hace el art. 1182, ( " Lo dispuesto en cuanto a las formasde los actos jurídicos debe observarse en los contratos").

A su vez, el art. 1145 nos dice que elconsentimiento, elemento fundamental de los contratos, puede exteriorizarseexpresamente ("verbalmente, porescrito, o por signos inequívocos") o de manera tácita ( resultante de hechos o de actos que lopresupongan, o que autoricen a presumirlo)

 Sinembargo, esta libertad en materia de forma encuentra dos limites muyimportantes:

1)Aquellos contratos que requieren una formaimpuesta por la ley, como condición para su existencia y/o validez (actosformales ad solemnitatem), como, por ejemplo, la donación de inmuebles, que porimperio del art. 1810 del C. Civil debe ser hecha por instrumento público,"bajo pena de nulidad".

2)Aquellos contratos que requieren una formaimpuesta por la ley, como condición para su prueba, (actos formales adprobationem). Al respecto, el art. 1193 establece que " Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diezmil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados portestigos". Esta disposición, en la practica, hace que todos loscontratos sean formales ab probationem, dado que los diez mil pesos que semencionan datan de la década del sesenta, época en que el artículo mencionadofue reformado por la ley 17.711. Con los sucesivos cambios monetariosoriginados por la inflación que azotó a la República Argentina, este monto esirrisorio hoy en día. Por su parte, el Código de Comercio, contiene unadisposición similar, aplicable a la prueba de los contratos comerciales, en suartículo 209, bien que el monto mencionado allí es de "doscientos pesosfuertes"...del siglo XIX.

Ahora bien, este rigor en materia probatoria, queparece exigir indefectiblemente la celebración por escrito del contrato alefecto de su demostración en juicio, se ve considerablemente atenuado por lasexcepciones que aparecen y se explican en los arts. 1191 y 1192 del C. Civil,esto es: a) la existencia de principio de prueba por escrito ( "Cualquier documento público o privadoque emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, oque tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso".),b) principio de ejecución ( "Cuandouna de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir elcontrato") y c) imposibilidad de obtener o de presentar la pruebadesignada por la ley ( "Cuando laobligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiesesido imposible formarla por escrito", como es el caso del llamado "deposito necesario")

Si se dan cualquiera de estas situaciones, seadmitirán todos los medios de prueba, tales como testigos, indicioscoincidentes o presunciones legales.

EL VALORPROBATORIO DEL CORREO ELECTRONICO

Hecho este planteo introductorio, cabe preguntarseacerca del valor probatorio de estas formas de comunicación vía Internet quemencionábamos al comienzo.

Ciñéndonos al correo electrónico, es indudable quehoy día, el envió de e-mails constituye una forma frecuente de realizar ofertasy aceptaciones y, en definitiva de conformar el consentimiento contractual

Dado el carácter asincrónico de esta forma decomunicación, cabe asimilarla a la correspondencia epistolar, mencionada en elart. 1147 del Código Civil como una de las formas de manifestar elconsentimiento entre ausentes. Sin embargo, la pregunta subsistente es si ele-mail puede asimilarse a la correspondencia epistolar clásica (en"soporte papel") a los efectosprobatorios.

Reproduzco algunos párrafos del Informe Preliminar del Anteproyecto deley de Protección del Correo Electrónico, elaborado por la Secretaría deComunicaciones de la Nación y que lleva la firma de los Dres. Gabriela  Guerriero, Mario F.  Maio,  Beatriz Miranda, Inda Nora Paterlini, Carolina P. Vega y MercedesVelázquez:

"Desde la creación del correoelectrónico se ha tratado su naturaleza jurídica, acercándola por analogía a ladel correo tradicional.

El diccionario general de la lengua españoladefine el termino correo electrónico como “correspondencia que se transmite porun ordenador a un usuario concreto”. 

Son evidentes las diferencias existentesentre una carta y un mensaje de correo electrónico.

En primer lugar la carta es única, seencuentra en un formato tangible, tiene un contenedor físico - un sobre cerrado- y es transportada por un único proveedor conocido.  El correo electrónico es múltiple, reproducible y fácilmentemanipulable.

Es creado enla computadora del emisor, donde puede quedar una copia del mismo, y al serenviado recorre una multitud de redes y nodos que son a priori desconocidos porel emisor.  Cada nodo que recibe unmensaje electrónico, comprueba la dirección y lo envía por la ruta que conectaa otro nodo, pudiendo quedar copias registradas.  Este proceso se repite hasta que el mensaje llegue a la direcciónde correo electrónico del destinatario, en la que se almacena en el buzónelectrónico correspondiente.

El software del sistema de correoelectrónico, puede generar automáticamente fechas y horas, nombres completos ytodos los datos que el remitente haya querido incluir; distribuye copias yrealiza otras muchas funciones bajo control del usuario, tales como:clasificación de mensajes, retransmisión, distribución a cualquier número dereceptores, archivado, recuperación, traspasos desde otra aplicacióninformática o capturados del ciberespacio, reprocesamiento, respuestaautomática, envío demorado, creación de originales y copias, envío de copiasocultas y  un sinnúmero de aplicacionesmas.

El correo electrónico, al ser un medio digital, permite launiversalidad de contenido, no solo textos, sino datos, gráficos, voz,programas y cualquier tipo de información transformable en una secuenciabinaria de dígitos."

Hecha esta sumaria caracterizacióndel correo electrónico, es el momento de ocuparnos  de una resolución judicial dictada muy recientemente en laRepública Argentina,  el 23 de Octubrepara ser precisos, que, por su carácter pionero en el tema de la prueba de loscontratos celebrados entre comerciantes, reviste singular trascendencia ennuestra materia

La decisión judicial fue tomada enlos autos "G.,E.D. c/C. SA s/diligencia preliminar", que tramitan por ante el Juzgado Nacional dePrimera Instancia en lo Comercial nº 18, a cargo del Dr. Javier E. FernándezMoores; y quedó firme por consentimiento expreso de la parte quepedía la medida. Esta había solicitado, como medida de prueba anticipada,"la constatación judicial acerca de la existencia en los equipos decomputación sito en las oficinas de la calle... de mensajes electrónicosenviados a la bandeja de entradas de Outlook y/o sistemasimilar donde se archiven los mails" y que lo tengan como "remitente,destinatario o con copia" a él mismo. Justificó su medida de pruebaanticipada en el hecho que la misma pueda desaparecer o tornarse impracticablecon el transcurso del tiempo, ya que "con sólo apretar una tecla delequipo de computación desaparecerían todos los mails que le han sido enviados ala demandada" al equipo de computación por ella utilizado en esasoficinas. Esos "mails" -según el demandante- acreditarían parte delas razones por las cuales rescindió el contrato que la unía con larecipiendaria de los mensajes.

En su resolución, Fernández Mooresrealizó un profundo análisis sobre la legislación comparada, doctrina yjurisprudencia nacional y extranjera en materia de correo electrónico. Elmagistrado recordó que "nuestro país carece todavía tanto de una ley deregulación delcomercio electrónico, como de otra relativa a la certificación de la firmadigital, necesaria para validar la autenticidad, integridad y el no repudio delllamado documento electrónico". También se ocupó del anteproyecto de leyelaborado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que mencionáramosanteriormente. Este anteproyecto establece en su artículo 1 que:

"Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje,archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o máspersonas por medio de una red de interconexión entre computadoras. "

Refiriéndose a este texto, elmagistrado consideró que "Si bien es criticable en estos tiempos tanto ladenominación de "electrónico" como la condición de validez jurídica auna "red de interconexión entre computadoras" (descartando lasconexiones "punto a punto"), es importante la definición queseguidamente se establece en el art. 2: "A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a lacorrespondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca sucreación, transmisión y almacenamiento."

No solo Fernández Moores critica la redacción delartículo 1. El Dr. Héctor Mario Chayer, Director Académico de Fores – Foro deEstudios sobre la Administración de Justicia- y especialista en el tema, escribió,al responder a las consultas efectuadas por la Secretaria de Comunicaciones:"Creo que es desafortunada la definiciónde correo electrónico que encabeza el anteproyecto de ley como "toda correspondencia, mensaje,archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o máspersonas por medio de una red de interconexión entre computadoras". Enprimer lugar es innecesaria. El Código Civil no define a las cartas misivascomo toda "correspondencia, mensaje,archivo, dato u otra información en soporte papel o similar que se transmite auna o más personas por medio del correo u otro sistema similar"... Ensegundo lugar, adolece de graves fallas. Primero, enumera correspondencia, mensaje, archivo, dato e informaciónelectrónica, bastando con decir "información" ya que subsume todaslas otras categorías. Segundo, es laprimera vez que encuentro el calificativo de "electrónica" aplicadosin más a "información", y sinceramente, no me imagino que es"información electrónica". Electrónicos son los medios deprocesamiento de la misma, y (parcialmente) los de transmisión; el soporte serágeneralmente magnético u óptico y el formato en que está codificada lainformación, digital. Finalmente, se homologa en esta definición tal comoestá a la mensajería instantánea, el chat, etc… y no se hasta que punto esa esla intención de la ley". (1) (la negrita es nuestra)

Por su parte, la AsociaciónArgentina de Derecho de Alta Tecnología, al responder a la misma consulta,expresó que "La definición dada al correo electrónico abarca toda aquellacomunicación de datos que se realice por medio de una red de interconexiónentre computadoras. Sin embargo en el mundo de hoy la mayor parte de lainformación que se transmite por vía Internet podrá encuadrarse dentro de dichadefinición: Así por ejemplo, el contenido alojado en las páginas web supone unatransmisión de datos por medio de una red de interconexión entre computadoras yesta destinado a personas determinadas o indeterminadas, en igual sentido elintercambio de información que se realiza en las salas de chat supone la presencia de una computadora, de una red, y de unflujo de datos, hacia persona o personas determinadas.

Por lo queconsideramos conveniente circunscribir la definición propuesta solamente aaquel mensaje, correspondencia o transmisión de cualquier documento electrónicoenviado a una casilla electrónica, domicilio electrónico o dirección de correoelectrónico de titularidad o acceso exclusivo del destinatario de dichatransmisión." (2)

Hecha esta digresión que estimamosnecesaria, retomamos la resolución de Fernández Moores quien, luego de comentarla asimilación que el artículo 2 del anteproyecto realiza entre el correoelectrónico y la correspondencia epistolar, expresa que " No puede sino compartirseesa equiparación, ya consagrada constitucional y legalmente -explícita oimplícitamente- en otros países latinoamericanos..."
Por lo tanto "Dada la explicación efectuada en los apartados anteriores,no se advierten motivos para que -aún sin existencia de legislación específica-el denominado "correo electrónico" escape a dicha protección... Así,desde el punto de vista en examen, puedeafirmarse que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades en lared -aúnreconociendo la novedosa trama de vínculos jurídicos que ha puesto aldescubierto- no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos,garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la red..." (lanegrita es nuestra)
Centrándose en el caso concreto de autos, el juez sostuvo que "...deberesolverse considerando que se trata en el caso de mensajes atinentes a unacontratación mercantil...los motivos invocados para la medida pedida -intrusiónen la computadora de la demandada para establecer la remisión o recepción decorreo electrónico que justificaría la rescisión delcontrato que habría unido a las partes- deben analizarse en principio, en elámbito mercantil, a la luz de lo dispuesto por los arts. 33, inc. 3°, 149, 208,inc. 4° y 214 del Código de Comercio.
El art. 33 obliga a "los que profesan el comercio" a "sometersea todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil", entre ellosel de la conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro delcomerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad"..."(3), de lo que puede deducirse que, siel correo electrónico es asimilado a los efectos legales al concepto de"correspondencia", entonces el comerciante tiene la obligación deconservar los mail que tengan relación con su giro.
Asimismo, el juez recordó que "el art. 149, por su parte, aludeexpresamente a las "obligaciones contraídas por correspondencia" conrelación a los dependientes del comerciante.
Finalmente, mientras el art. 208 dice que "Los contratos comercialespueden justificarse...por la correspondencia epistolar y telegráfica (inc.4°)", el art. 214 indica que ésta última se rige por las mismasdisposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos ydemás efectos jurídicos".

 A MANERA DE CONCLUSION
Los conceptos vertidos por el magistrado revelan una notable valentíaintelectual de su parte, si se nos permite el termino, porque para fundar sudecisión solo contó con doctrina, legislación comparada y proyectos de ley. Encuanto al Derecho Positivo, se tuvo que valer de legislación que data del sigloXIX, tal el caso de los Códigos Civil y de Comercio, donde el legislador de esemomento no podía prever ni siquiera remotamente los gigantescos cambiostecnológicos que sobrevendrían.

Hoy, ya en el siglo XXI, sinsobreponernos a la innovación que el e-mail representa en el campo de lojurídico, asistimos al comienzo de una nueva revolución que será provocada porla masiva irrupción en el mundo del comercio y del trabajo de los sistemas demensajería instantánea, utilizados todavía mayoritariamente para elentretenimiento. Tratativas precontractuales y celebración de contratos víachat serán cada vez más frecuentes, así como el auge de esta vía decomunicación como una herramienta para llevar a cabo el trabajo a distancia o teletrabajo.No es para nada casual que la nueva versión del sistema operativo de Microsoft,el Windows XP, ya tenga incorporado el programa de mensajería instantáneaWindows Messenger, sucesor del MSN Messenger. Por el contrario, se trata de unaconsciente decisión estratégica que tiene como objetivo, por parte de laempresa de Bill Gates, la conformación del programa de mensajería instantáneade Microsoft como el standard para ese tipo de comunicaciones.

Ante este panorama, en la RepúblicaArgentina recién estamos en la etapa de los proyectos. El proyecto de ley deforma digital tiene media sanción por parte del Congreso Nacional. (4) Encuanto al correo electrónico, además del ya mencionado Anteproyecto de ley deProtección del Correo Electrónico, elaborado por la Secretaría deComunicaciones de la Nación, existe otro, también producido por estadependencia, de Regulación de las Comunicaciones Comerciales Publicitarias porCorreo Electrónico, que busca sancionar el llamado correo basura, o spam, comose conoce al correo electrónico que se envía masivamente a destinatarios que nolo han solicitado. En el Congreso, también, hay por lo menos media docena deproyectos con estado parlamentario que tratan, con mayor o menor felicidad, eltema.

Urge la sanción de leyes que tratenla cuestión. Los problemas económicos no son una excusa para no ocuparse deestos temas, so pretexto de que "hay problemas más graves". Aquíestamos hablando de la seguridad jurídica en materia contractual, para ceñirseal marco de este trabajo, y ese es un tema que tiene directa incidencia en laeconomía. Si bien son ponderables y, más aun, admirables, los esfuerzoshermeneuticos de juristas y magistrados como Fernández Moores, esimprescindible contar con un marco jurídico actualizado para regular este nuevoescenario que surge a partir de los distintos medios de comunicación queposibilita Internet.

CITAS

(1) El texto completo puede consultarse en el sitio web de la Secretaria de Comunicaciones de la Nación (http://www.secom.gov.ar), accediendo a la sección referida al mencionado Anteproyecto de ley de Protección del Correo Electrónico.

(2) Idem alanterior.

(3) Correo electrónico y prueba anticipada 29/10/2001

(4) En elmomento de presentarse esta ponencia. Ahora ha sido convertida en ley 25.506.