Así lo decidió ayer en los autos "Mones Hernán y otra s/ Amparo s/Apelación". En primera instancia, el magistrado interviniente rechazó el amparo planteado por los Dres. Hernán Mones y Graciela Margarita Tempone en razón de que "No se advierte del recurso de amparo una cuestión de excepcionalidad que justifique la no aplicación de las normas restrictivas de la disposición de fondos depositados en la cuenta corriente, que habilite la vía del amparo, por ser este un recurso excepcionalísimo en el que se debe probar palmariamente el perjuicio sufrido por el recurrente".."A pesar de que el nuevo art. 43 de la constitución Provincial (reforma de 1994) establece que en el caso de la acción de amparo, "el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna. este principio se funda en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba ajena al ámbito procesal de esta naturaleza; Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a su argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de los derechos que estimen afectados"
En el escrito de expresión de agravios los amparistas manifiestan que el planteo se fundó en la Constitución Nacional y no Provincial; que solicitaron la inconstitucionalidad de modo expreso y el juez de primera Instancia debió haberse expedido sobre la misma, dado que la influencia de la Constitución sobre las normas inferiores es vertical. Asimismo, agregan que el Juez del amparo puede declarar la inconstitucionalidad de oficio, y ello no significa sentencia extra petita, ya que puede para ello atenerse a los hechos invocados, condicionando el derecho aplicable a que resulte legitimado por la constitución
Llegado el caso al Superior Tribunal de Justicia rionegrino, el juez Víctor Hugo Sodero Nievas, en un voto que fuera compartido en su parte resolutiva por el ministro Alberto I. Balladini, expresó, entre otras, las siguientes consideraciones:
* "...para dar tratamiento al recurso de apelación intentado debe tenerse presente que si bien es doctrina de este Tribunal la expuesta por el señor Juez a-quo, no es menos cierto que también se ha establecido la viabilidad de la vía intentada -amparo- cuando la arbitrariedad y la ilegalidad son francamente manifiestas."
* "...no tratándose en el caso de un acto de autoridad pública, sino de la interpretación de normas que los Bancos conocen y eventualmente deben aplicar, por lo que nada agregaría la cuestión de fondo que se resuelve, el pedido de informes no era en el caso imprescindible, excepto que se tratara del cumplimiento de sus obligaciones de restituir en la moneda pactada en cuyo caso podrá acreditarlo en cualquier tiempo procesal hábil..."
* "Por otra parte, a tenor de lo sentado en las actuaciones caratuladas en "BALDINI, Omar Emilio y ZAS, Angela María s/AMPARO-MANDAMUS" (Expte. N* 16448/02-STJ", sentencia del 12 de febrero del 2.002), debe darse curso al trámite procesal del amparo cuando la normativa impugnada imposibilitan la libre disponibilidad de los fondos de los ahorristas de modo manifiestamente arbitrario".
* "...la moneda en que se deben devolver los depósitos debe ser acorde a lo pactado (art.617, 619 C.Civil y 575/576 del C.Comercio) (Mario BONFANTI, "Contratos Bancarios", Abeledo Perrot 1993, p.145). La contratación se dio en un marco total de previsibilidad y estabilidad; con garantía expresa fijada por la ley 25466 (art. 1, 2 y 4) y toda norma posterior o infraconstitucional, resulta inaplicable, y expresamente el Decreto N* 1570/01 por afectar el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional) sin que haya mediado con validación legislativa. Es más, la ley 25557 en su art.3° dice expresamente: "Que la presente ley no implica ratificación ni expresa ni tácita de los Dec. 1570/01 y 1606/01" por lo que debe interpretarse que al no expedirse el Congreso expresamente sobre un Dec. de necesidad y urgencia, ha dejado reservado al Poder Judicial la convalidación o el juicio de validez para la resolución de cada caso concreto." (la negrita es nuestra)
* "...tal como quedara expresado en "BALDINI", la decisión que aquí debe adoptarse en el sentido de hacer lugar al amparo, debe hacerse extensiva en forma concurrente o "in solidum" (art. 700 C. Civil) al grupo económico al que pertenece la sucursal de la entidad bancaria." (la negrita es nuestra)
* "...conviene precisar que el art.6° último párrafo de la Ley 25.561 establece expresamente que el Poder Ejecutivo Nacional dispondrá de las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas, que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del Dec. N°1570/01, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprende a los depósitos efectuados en divisas extranjeras, por lo que no se comprende razonablemente cómo el dictado del Decreto 214 de fecha 03-02-02 pueda establecer sin ningún tipo de fundamentación jurídica y económica la pesificación de todos los depósitos en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero a una paridad de pesos 1,40 (art.2° de la citada norma) alterando así por vía reglamentaria no solamente lo convenido por las partes en los contratos bancarios respectivos, sino lo dispuesto expresamente por la propia ley 25.561 y haciéndolo además en forma contradictoria ya que en los supuestos de depósitos de hasta 30.000 dólares estadounidenses se dispone la opción de un bono (art.9°) con lo que se genera una manifiesta e irrazonable reglamentación de la norma que conlleva por ende la de las sucesivas resoluciones y comunicaciones del Banco Central de la Rep. Argentina vinculada al tema, y específicamente de la Comunicación A-367." (la negrita es nuestra)
* "Al daño ya causado al país, reflejado en más recesión, conflicto y pérdida de miles de millones de dólares por la salida de la convertibilidad y la fuga/retiro de dieciocho mil millones del sistema financiero-bancario según denuncia del Ministro de Economía, Remes LENICOV, debe sumarse el daño a las provincias por ausencia total de créditos y a los propios depositantes en números de 27.500.000 de u$s... Es evidente que, además de inútiles e inoportunas estas medidas, pudieron evitarse si el gobierno nacional que renunció el 20-12-01 hubiera obrado con el deber mínimo de cuidado y previsión (art. 902 del Cód. Civil) y de allí deviene la omisión imputable a los propios funcionarios (art. 1112 del Cód. Civil)." (la negrita es nuestra)
* "...tampoco debe pasar desapercibido que se procedió a la denuncia de todos los responsables de la sanción del decreto 1570/01, que instauraron las mencionadas restricciones arbitrarias, por considerar que no se daban los requisitos de "necesidad ni de urgencia", ya que se sancionó diez meses después de que empezara la fuga de capitales ("Ni necesario, ni urgente",. Diariojudicial.com, Noticia del día 12/2/2002)." (la negrita es nuestra)
Así, por mayoría se resolvió hacer lugar al recurso intentado, ordenándose la restitución al actor de la suma de u$s.27.209,90 correspondiente una caja de ahorro en dólares del Banco BBVA- Banco Francés sucursal de General Roca; y en consecuencia "prohibiendo la reprogramación de dichas sumas dispuestas por la resolución N° 6/02 del Ministerio de Economía de la Nación, con la modificación de la Res.N° 46/02 y del Anexo respectivo declarando expresamente la inaplicabilidad al caso del Decreto N°1570/01 que es la fuente de la ilegitimidad que viola el derecho de propiedad, conforme el art.17 de la Constitución Nacional". En caso de inexistencia de la moneda extranjera en dicha entidad bancaria y previa constatación, podrá retirarse a opción de la actora su equivalente en pesos al valor de la cotización del mercado libre tipo vendedor de dicho Banco o en su defecto y para el supuesto de carecer éste de cotización, el de cualquier entidad local que la posea, correspondiente al último día hábil cambiario; o en su defecto también a opción de la actora, que el Banco adquiera la cantidad de dólares necesarios para cumplir con dicha manda. "Todo bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a una orden judicial".
La decisión adoptada en autos "se hace extensiva en forma concurrente o "in solidum" (art. 700 del Código Civil) al grupo económico al que pertenece la entidad bancaria -BBVA-, debiendo entenderse por "grupo" a la matriz y sus filiales".