"La derogación del dos por uno y la delegación de facultades en la policía puede terminar en un conflicto internacional"
Mientras que en el Congreso de la Nación al cierre de este reportaje se avanza hacia el otorgamiento de más atribuciones a la policía para combatir el problema de la inseguridad, y un grupo de fiscales entrega un informe con una gran cantidad de casos de procedimientos policiales fraguados, Alberto Bovino, profesor adjunto de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires y abogado del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y parte del staff del estudio de Luis Moreno Ocampo analizó profunda y polémicamente el problema de la seguridad que parece alarmar a los argentinos por estos días. Y lo hizo a través de una ácida crítica al sistema penal.
"Los policías que murieron en Once no murieron porque no se puede interrogar en la comisaría -explicó-. Murieron por la espiral de violencia que se genera porque la policía sale a disparar".
Además aseguró que "los principales problemas para implementar cualquier reforma sustancial pasan por los operadores de la justicia penal", al confirmar la alarmante involución del sistema argentino puso como contraejemplo a El Salvador Y Costa Rica, donde se aplica la conciliación para extinguir la acción penal por delitos contra la propiedad no violentos.
Bovino también advirtió que la derogación del dos por uno y la delegación de facultades en la policía puede terminar en un conflicto internacional para el país, y acusó a los jueces preocuparse sólo por el control que el Consejo de la Magistratura ejercería cuando ellos se demoran en elevar las causas a juicio.
Al mismo tiempo se despachó contra Jorge Casanovas, a quien acusó de violar los pactos internacionales incorporados en la Constitución de 1994 al "vanagloriarse" de que aumentó la cantidad de presos desde su asunción como ministro de Justicia en la provincia de Buenos Aires.
Diariojudicial.com: ¿El sistema penal argentino está en un período de involución?
Alberto Bovino: Es un botón de muestra cómo en la sociedad chilena, que es bastante conservadora, se está proponiendo desde los sectores que tienden a dar una respuesta dura, la reducción de las penas, que las cárceles sirvan para fines rehabilitadores, aunque hoy en día no se puede pretender más que una cárcel que haga el menor daño posible. Ha caído la fe de los poderes de rehabilitar a alguien en la cárcel.
Dju: Lo que Eugenio Raúl Zaffaroni llama las "ideologías re", rehabilitación, resocialización, reeducación, etcétera...
AB: Sí, que en primer lugar enfoca a la desviación penal como cosa patológica: hay que operar en el sujeto porque hay un problema en él que hace que se aparte de las normas, cuando todas las ciencias sociales han verificado que la desviación criminal existe en todas las capas sociales y en todos los estratos sociales. El problema cuando se habla de seguridad en nuestro país es que se limita a la delincuencia contra la propiedad y de carácter violento. Es cierto que ha habido un aumento en la criminalidad violenta en nuestro país, pero se reduce a los grandes centros urbanos y no a todo el país, y en segundo lugar, al compararlos con otros países de Latinoamérica, nuestros índices son bastante bajos. Por eso no se comprende esta euforia punitiva que es irresponsable, porque como decía Zaffaroni (en una charla sobre la derogación del dos por uno en la facultad de Derecho) la gente que la promueve se guía por las encuestas. Y no es culpa de la persona que tiene toda la razón en tener miedo de un delito violento, sino que es culpa básicamente de las agencias del Gobierno, que tienen toda la información y que en vez de transmitirla para que las personas tomemos racionalmente alguna decisión, lo que hacen es fomentar el miedo y justificar estas salidas represivas que ya se sabe que son un fracaso.
Dju: ¿Es esta una metodología fascista?
AB: El fenómeno de la comunicación no es tan simple. Los medios de comunicación son una entidad abstracta que no existe, hay varios medios, cada uno emite un mensaje distinto. Las nuevas teorías de la comunicación dan cuenta de que no todos los receptores decodifican el mensaje de igual manera, con lo cual sí se reconoce que el poder de los medios es instalar la agenda de la discusión. Pero la gente no es tonta, también reclama ante la violencia policial. Sin embargo los políticos no escuchan ese reclamo. Y sí escuchan el de los sectores que quizás tengan más influencia. Porque las víctimas de la violencia policial no son las mismas que las de los delitos contra la propiedad. Lo que pasa es que la gente que sufre los abusos de la violencia policial no tiene mucho peso en el debate político. Y cualquier estudiante de Derecho, de clase media, que puede tener una posición no tan favorable al respeto de las garantías, también sufre a la policía cuando va a los recitales, y le tienen miedo. En este país, sobre todo la gente joven le tiene miedo a la policía, y sin embargo ese reclamo no es recogido por los políticos para tratar de resolver la situación teniendo en cuenta los valores que están en juego. El constituyente, al poner los límites a la forma de organizar la persecución tomó la decisión de que por grave que sea el hecho, la tortura no es un método admisible y no importa que se trate de la violación de una niña de cinco años, que es un hecho aberrante. Esa decisión fue tomada, y el legislador no puede dar marcha atrás, a menos que se haga una reforma constitucional.
Dju: ¿Y si se hace esa reforma?
AB: Pero lo que se hace normalmente es poner un programa utópico en la Constitución y un sistema de normas a nivel legal que claramente va a tender a incumplir ese programa. Por ejemplo, dar marcha atrás con los límites a las facultades policiales, cuando se sabe que en Capital desde que prohibió el interrogatorio en comisarías bajó muchísimo el índice de torturas y de apremios es claramente fomentar algo que está prohibido en la Constitución. Pero nadie se animaría a mantener un debate para relativizar la prohibición constitucional de los tormentos, sin embargo sí se animan a proponer una ley que fomenta el incremento de los índices de tortura. Y tiene que ver también con el incumplimiento de las obligaciones internacionales, porque los pactos obligan a los tres poderes a tomar todo tipo de medidas para cumplir esas obligaciones.
Dju: ¿La derogación del dos por uno y la potencial delegación de facultades puede llegar a terminar en un conflicto internacional, por ejemplo ante el sistema interamericano?
AB: Sí, la ley del dos por uno fue condenada en duros términos en causas iniciadas por personas a las que se les aplicó el dos por uno, con lo cual este cambio legislativo respecto de los presos preventivos va a provocar una avalancha... o al menos que la Argentina vuelva a ser condenada por violación del artículo 7 (de la Convención Americana de Derechos Humanos), que dice que las personas tienen derecho a ser detenidas sólo durante un plazo razonable o si no a ser puestas en libertad. Y esta ley no hace ni uno ni lo otro. Lo que es notorio es que los jueces sólo se han preocupado por las sanciones que les pueden imponer a ellos. Y en segundo lugar, en todo este debate, los jueces parecen no reconocer que esta ley fue precisamente un intento, provisorio o no, tendiente a solucionar la mora judicial. No es que se aplicaba el dos por uno porque los abogados presentaban muchos recursos, se aplicaba porque los jueces no cumplían con los plazos que establece la ley para elevar la causa a juicio.
Dju: ¿Cómo se explica esta actitud de los agentes judiciales?
AB: Los jueces le querían echar la culpa al legislador para que al mismo tiempo la gente no se las eche a ellos. Pero claramente se trata de la incapacidad del sistema de la justicia penal. Porque donde hay una persona detenida, se supone que tiene que haber un estándar probatorio, que es el mismo para ir a juicio, con lo cual no se explica porqué no elevan el caso a juicio, a menos que cuando se dictó la prisión preventiva no haya habido la prueba suficiente para detener a esa persona, con lo cual la detención en sí es ilegítima. Y el Estado no puede refugiarse en que tiene pocos tribunales, eso lo ha dicho toda la jurisprudencia internacional, tiene que organizar el sistema de persecución penal de manera tal de respetar los plazos. (El ministro de Justicia bonaerense Jorge) Casanovas se vanagloria de que desde que él subió aumentaron los presos en la provincia. Es una especie de admisión del Estado de que se están violando los principios fundamentales. Un funcionario del Gobierno de la provincia de Buenos Aires está reconociendo que hay una política tendiente a un crecimiento desmedido del encarcelamiento preventivo después de varias condenas a la Argentina por el uso de la prisión preventiva como pena. Todos estos parches tienen que ver con el hecho de que en los noventa, con la excusa de poder designar a muchísimos jueces, se adoptó un modelo cuyo fracaso demostraban cincuenta años de experiencia cordobesa, y que no sirve para investigar ningún delito que vaya más allá de la protección de la propiedad. Es un modelo de Código (Procesal Penal) que no sirve para investigar una defraudación más o menos compleja. Cuando se habla de "tolerancia cero", que sea también con la violencia policial, porque para el legislador argentino es un delito el exceso de la policía en el uso de sus facultades, también el prevaricato, los delitos contra la corrupción. Sin embargo, esta "tolerancia cero" sólo se aplica para los delitos contra la propiedad. Entonces el discurso ni siquiera es consistente.
Dju: Además se distorsionan los hechos de la famosa tolerancia cero en Nueva York, donde la vulneración de garantías no fue un lugar común...
AB: Muchas veces se hacen transpolaciones del sistema anglosajón al nuestro que son erróneos metodológicamente. Por ejemplo, en materia de requisa personal nuestro Código tiene una regla que dice que se requiere una orden judicial para realizarla. ¿Qué ha hecho la Casación? Ha insertado una serie de excepciones a esa regla que es un mandato claro del legislador citando fallos de la Corte de Estados Unidos, donde no hay ninguna regla positiva donde diga cómo hacer una requisa, porque allí se desarrolla a través de los precedentes. La Casación básicamente ha destruido la regla del Código. Esos fallos son absolutamente inaplicables a nuestro sistema porque los estadounidenses no tienen regulada la etapa de la investigación como nosotros. En el sistema de Estados Unidos la persecución a nivel formal comienza con lo que sería el cierre de nuestra instrucción, y durante la etapa de investigación tienen parámetros negativos establecidos por la jurisprudencia. Entonces esta transpolación, que pretende ser erudita, en realidad desconoce las diferencias entre los dos sistemas y más allá del interés por el derecho comparado que pueda tener, esa jurisprudencia no se puede asimilar. Lo que pasa es que acá hay una tradición de tomar como fuente la jurisprudencia de la Corte de Estados Unidos porque hay muchas cláusulas de la Constitución que sí son casi idénticas.
Dju: ¿Cómo se resolvieron estos problemas en otros países con legislaciones más parecidas a la Argentina?
AB: De manera mucho más racional. Por ejemplo en Costa Rica o en El Salvador, un países con una criminalidad mucho más violenta que Argentina se usa la conciliación como causa de extinción de la acción penal. En los delitos contra la propiedad, casi en el 40 por ciento de los casos que ingresan formalmente.
Dju: Es casi un camino hacia soluciones civiles...
AB: No es civil porque se mantiene el ámbito del derecho penal con su efecto simbólico. Entonces se dice "esta infracción sigue siendo grave porque sigue siendo penal", pero no significa que haya que poner una pena en casos en que no es merecida. Y además se le brinda una solución a la víctima.
Dju: ¿Qué implicaría una conciliación penal?
AB: Puede ser objetiva: si lo hurtado es un libro, el autor devuelve un libro; o subjetiva, que va desde un pedido de disculpas a una reparación monetaria en términos asimilables al derecho civil. También con obligaciones de trabajo comunitario en el caso de daño social, o de trabajo a favor de la víctima en los casos de daños a bienes jurídicos individuales. Entonces, si lo aplicamos al 40 por ciento de los casos, que son básicamente los delitos no violentos contra la propiedad, uno sí puede tener un modelo en el que dedica los recursos a los delitos más graves. Acá los delitos que taponan a la justicia penal son ese 40 por ciento al que los salvadoreños y los costarricenses le aplican una solución rápida y que satisface a la víctima, que acá es la gran olvidada, por eso no se denuncian los delitos.
Dju: ¿Cómo se explican todos estos cambios descriptos como ilógicos en el sistema penal argentino? ¿Tiene sentido pensar en una teoría complotista o conspirativa?
AB: No. En primer lugar tenemos quinientos años de cultura inquisitiva en la cabeza, que es muy fuerte. Y hasta quien más piensa en resguardar las garantías no puede sustraerse de esa cultura. Por otro lado tenemos un Poder Judicial -incluyendo al ministerio Público- con pautas inquisitivas también muy fuertes. Y los principales problemas para implementar cualquier reforma realmente sustancial pasan por los operadores de la justicia penal. Si los jueces están en contra la van a hacer fracasar, y después le van a echar la culpa al modelo diciendo que no se puede investigar. Y los modelos más acusatorios, además de ser los únicos adecuados a las exigencias de la Constitución y de los pactos de derechos Humanos con jerarquía constitucional, logran un sano equilibrio. Y hay que terminar con la oposición "garantías o seguridad", porque estos códigos más modernos son mucho más eficientes para perseguir los hechos más graves, y al mismo tiempo respetan mucho más los derechos fundamentales. Y no estamos mirando a Alemania. Estos países, en peores condiciones sociales y de criminalidad que el nuestro muestran la falsedad de la dicotomía. Y el miedo de los jóvenes a la policía también es un problema de seguridad. Acá salió en todos los diarios cómo varias comisarías arman causas para mejorar las estadísticas.
Dju: Precisamente hoy se presentó el informe de la Comisión de Investigación de Procedimientos Policiales Fraguados de la Procuración General ante el Congreso Nacional...
AB: Sí, el CELS llevaba un par de casos, y después vino el informe del Ministerio Público. Y este es un problema de seguridad gravísimo. La gente que está encargada de perseguir el delito, inventa delito. Y ni siquiera se trata de violar los derechos fundamentales de la persona que está imputada. Más allá de que no puede estar justificado nunca, resulta totalmente incomprensible que se armen causas para aumentar la estadística, y sin embargo es algo que ha ocurrido y ha sido documentado por el Ministerio Público, no por los organismos de derechos humanos. Es absolutamente perverso. Se supone que el Estado le da armas y le confía las funciones que tiene que cumplir... es más grave el delito cometido por el agente policial que el cometido por un particular, porque a ellos se les confía que esas cosas no sucedan.
Dju: ¿Esta lógica lleva a contradecir esa famosa frase de "acuérdense también de los derechos humanos de los policías"?
AB: No, porque en la forma en que está organizado el trabajo policial, obligándolos a estar con un arma cuando están de franco, les genera situaciones de riesgo, que también es una vulneración a los derechos humanos de los policías, que no tienen porqué estar las 24 horas de servicio. Y los policías que murieron en Once no murieron porque no se puede interrogar en la comisaría, murieron por la espiral de violencia, porque la policía sale a disparar y los que salen a cometer delitos lo hacen armados. La expectativa es que todos van a disparar, y se termina cumpliendo. Si todo el mundo tuviera armas en su casa habría mucha más muerte en los delitos contra la propiedad, y tiene que ver con una cultura de la violencia. Con esto no quiero decir que la policía no deba disparar. Debe hacerlo pero en ciertas condiciones, tampoco pueden empezar a los tiros en un banco con doscientas personas. Porque está en juego la protección de dinero, y ponen en riego la vida de las personas que ni siquiera tienen algo que ver. Aunque también hay que tener en cuenta la vida de los sospechosos, porque hay un proceso judicial y además aquí no hay pena de muerte.
Dju: ¿Nos olvidamos de las causas de las penas en todas estas discusiones? ¿De la pregunta de por qué penar? Luigi Ferrajoli dice, por ejemplo, que hay que penar para evitar la venganza privada y minimizar los niveles de violencia...
AB: El esquema de Ferrajoli es absolutamente utópico en nuestras sociedades actuales. Uno no puede hoy en día reducir el catálogo de bienes protegidos en el Código Penal. Si alguien propusiera derogar el hurto sería un escándalo político, mientras que salidas como la conciliación harían que en la práctica todos los casos de hurto se resolvieran sin una respuesta represiva. ¿Cuál es la justificación del castigo? Hasta ahora pocos teóricos lo han podido resolver. Sí podemos reconocer que uno puede marchar hacia una sociedad mucho menos represiva, y que por lo menos gran parte de los conflictos de carácter penal se pueden resolver de manera no represiva y con soluciones no tan punitivas e incorporando a la víctima. Como con la suspensión del juicio a prueba, sin la necesidad de aplicar una pena necesariamente. Cree que ese es el camino que podemos andar hoy. No podemos decir que la pena está deslegitimada a pesar de que a nivel teórico muy pocos siguen sosteniendo la justificación de la pena aplicada con el uso de la cárcel, que nació fracasando. Pero también sería hoy políticamente inviable proponer la desaparición de la cárcel.
Dju: Cuyo propósito fue el de humanizar las penas...
AB: Mientras que hoy en día nadie piensa en eso. Sino al contrario. Y aparecen las ideas de privatizar las cárceles. En Estados Unidos ha subido el índice de presos de una forma escandalosa y el Estado pierde la capacidad de manejar la política criminal. Cuando se privatiza todo el sistema carcelario, empiezan a regir las reglas del mercado y el Estado pierde capacidad para diseñar política criminal. Como pasa con los fabricantes de armas, que tienen en Washington un lobby poderosísimo que hace que el Estado resigne su capacidad para tomar medidas y armar sus ejércitos. Y el delito no tiene límite, porque podemos penar todo... Lo que sucede en sociedades que han privatizado es que las corporaciones que manejan las cárceles tienen un poder de negociación que influye en el aumento de los índices de población carcelaria.
Dju: ¿Entonces sí se podría afirmar que todos estos síntomas vistos comparadamente marcan una situación alarmante de involución?
AB: Claramente, porque todas estas reformas parciales lo que hacen es fomentar la cultura inquisitiva, la cultura de la violencia, de la intolerancia. Y siempre están dirigido a un sector social determinado. Porque los políticos no toman los reclamos de las víctimas de la violencia policial, y sí el del entierro de unos policías o la fellatio de un taxista que terminó en la reforma de los delitos sexuales. Además, es irracional el diseño de la misma política criminal para la Capital y la provincia de Buenos Aires que para el interior del país. La situación, los tipos de delitos y las formas de prevención son totalmente diferentes. En las comunidades más pequeñas hay control social informal, que es mucho más poderoso que el formal.
Dju: ¿Qué es el control social informal?
AB: Las desviaciones en las comunidades pequeñas se corrigen más a través de la sanción de la crítica de la gente. Además, la respuesta violenta está desincentivada, porque el policía se va a cruzar con los padres del chico que torturó, mientras que en una ciudad como Buenos Aires, de gran concentración urbana, se favorecen distancias sociales entre perseguidores y perseguidos que hacen que la respuesta violenta sea vivida como algo menos traumático. Por otro lado, hay condiciones de criminalidad distintas, y el legislador tiene que tenerlo en cuenta. No puede ser tan irresponsable... No podés saltar del "ser" al "deber ser", pero sí hay que tener en cuenta cómo es el "ser" para establecer qué programa del "deber ser" vas a elegir.
Dju: ¿La desconexión entre los planos del "ser" y el "deber ser" es uno de los problemas principales?
AB: Sí, porque cuando se habla de políticas de seguridad se habla de delitos violentos contra la propiedad, y no de violencia sexual, de violencia familiar, abuso de niños, torturas, delitos cometidos por funcionarios, y de una serie de hechos que son mucho más graves que el simple asalto de una persona. Se habla de la persona que está en su country y le molesta mucho que le roben bienes. Pero esa gente no se levanta cuando a un muchacho de un extracto social humilde lo torturan. Y hay una tolerancia clara.
Dju: Pero lo que es más grave es que el Estado reaccione ante cada hecho de estas características con una reforma...
AB: En una República, más allá de que el 99 por ciento de la gente esté a favor de la tortura, el Poder Judicial es contramayoritario. Se tienen que aplicar las reglas de la Constitución más allá de lo impopular de la decisión. Además no toda la gente pide políticas represivas, y aquellos que la piden lo hacen por desinformación. Quien pide prisión preventiva, lo hace sabiendo que esa es la pena, porque tenemos un sistema tan inoperante que como no puede imponer penas tiene que imponer prisión preventiva. Entonces ¡no, juristas! Los que estamos equivocados somos nosotros y no las personas que dicen "si esta es la forma en que castiga el sistema, yo quiero que la castiguen, que le apliquen prisión preventiva". Eso es mucho más sincero que lo que decimos los juristas cuando hablamos de medida cautelar: en este país la prisión preventiva es la pena, los que estamos equivocados somos nosotros, no la gente.
Dju: ¿Considera inconstitucional a la prisión preventiva?
AB: Se podrían dar algunos fundamentos para legitimar la prisión preventiva, pero si fuera algo distinto a lo que es hoy. Si uno pudiera detener a una persona en algo que no se parezca en nada a una cárcel por un lapso de tiempo bastante reducido y de manera excepcional, uno podría decir que no se viola el principio de inocencia, pero no como la prisión preventiva actual, que es estar en las mismas condiciones que el penado, en el mismo lugar, y muchas veces por la misma cantidad de tiempo que estaría según una condena. Cuando acá se aplica la prisión preventiva es porque lo dice el legislador, usurpando facultades del Poder Judicial, porque las circunstancias que la habilitan son fácticas y deben ser determinadas por los jueces, que no ejercen las facultades propias de su poder. Además, la posibilidad de recibir una condena en este sistema penal es tan baja que a la mayoría de los imputados les conviene someterse a proceso y no fugarse. Y Ferrajoli tiene razón cuando dice que la gente se fuga por temor a la prisión preventiva y no a la pena. Si yo quisiera fugarme lo haría con la elevación del caso a juicio y no durante la instrucción, donde tengo muchísimas posibilidades de trabar el caso.
Dju: ¿Tiene sentido asociar a la delincuencia con la pobreza o marginalidad o así se excluye la cantidad de delitos no seleccionados, como los de cuello blanco o de corrupción?
AB: Es cierto que en alguna medida influyen la desocupación y los niveles de marginalidad en la comisión de algunos delitos contra la propiedad. Pero esa no es una variable directa y para regularlo el legislador debería tener un estudio empírico serio que lo demuestre. Y también es cierto que nos olvidamos de otro gran sector de la criminalidad, y el Código Penal tiene bastante más que los delitos contra la propiedad. Estas campañas de ley y orden tienen que ver con esta identificación: tenerle miedo a los pobres, cerremos los countries, pongamos murallas porque los pobres son violentos. Y acá los delitos más violentos los cometieron altos funcionarios de las Fuerzas Armadas desde el Estado, no gente pobre sin educación. Parece que la Justicia no está dispuesta o no tiene las herramientas necesarias... Aunque no basta con criticar a la Justicia, pero es cierto que tiene una intolerancia absoluta hacia la crítica y no reconoce su carácter de rama de los poderes del Estado. Además existe un discurso de tolerancia a la tortura, porque todo el mundo sabe que eso sucede al darle más facultades a la policía. Pero tampoco se le deja trabajar al buen policía, a quien hay que darle reglas claras. Y la jurisprudencia sobre requisa del tribunal de Casación tampoco le da reglas claras al buen policía sobre qué puede o no hacer. Para una investigación eficiente, hay que dar capacitación de recursos humanos, herramientas tecnológicas y reglas claras de actuación para no provocar nulidades al Ministerio Público y a las agencias ejecutivas que intervienen, como la policía. Y acá no hacemos nada de eso. Los legisladores recurren a la salida que tiene prensa pero que no resuelve los problemas, y ellos conocen esta realidad. El mayor índice de muerte en la Capital (ente 15 y 50 años) se lo llevan los accidentes de tránsito y la penalización, ¿ha solucionado algo? La tenencia de estupefacientes también fue penalizada, ¿ha solucionado algo? No. Con la derogación del dos por uno no va a bajar el índice delictivo, a menos que lleguemos a un campo de concentración donde estemos todos presos por las dudas.
Dju: ¿Cómo interpreta el anuncio del nuevo jefe de la policía bonaerense de enrejar las "villas miseria" para no dejar salir a los "delincuentes" que las habitan?
AB: No sé si la ley antidiscriminación tiene como variable la condición socio-económica, porque si fuera así los dichos serían directamente un delito. No tengo palabras para criticarlo, pero es una locura.
Dju: ¿Es un paso hacia el panóptico?
AB: Yo no creo que esta sociedad tenga tecnología como para transformarse en un gran panóptico. Aunque sí es la tendencia con los recursos limitados que tenemos. Lo que no se tiene en cuenta es que las estadísticas que, entre comillas, confirman los dichos de este señor tienen que ver con la selectividad que tiene cualquier sistema de justicia penal; acá o en Alemania. En Estados Unidos es mucho más probable ser detenido siendo negro que blanco. Y es cierto que los detenidos negros son culpables, pero los blancos que jamás son detenidos también son culpables.