Así lo decidió la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores Roland Arazi, Carmen Cabrera y Graciela Medina, en los autos "Meda De Del Rio, Mónica c- Municipalidad de Vicente López s- amparo", y "Durán De Costa, Mabel y otro c- Municipalidad de Vicente López s- amparo ".
En ambos, varios padres se presentaron por si y en representación de sus hijos menores de edad planteando acción de amparo en contra de la Ordenanza Municipal 14.487 "Programa de Salud Sexual y Reproductiva" dictada por la Municipalidad de Vicente López, por considerar que esta es inconstitucional ya que violenta el derecho - deber de los padres de brindar educación sexual a sus hijos, ponen de resalto que la actitud del estado frente a la patria potestad es subsidiaria y entienden que la mencionada ordenanza constituye una intromisión del estado en un área que es privativa de los padres.
En ambas causas, resueltas en primera instancia por el Tribunal de Familia Colegiado Nº2 de San Isidro, en fallo mayoritario se estimó que la ordenanza implicaba una intolerable intromisión del estado en el ejercicio paterno de la patria potestad y se ordenó a la "Municipalidad de Vicente López abstenerse de ejercer cualquiera de las mencionadas acciones de la ordenanza impugnada en relación con los hijos de los actores."
En las respectivas apelaciones, el demandado se queja de la resolución recurrida porque entiende que la parte actora no advirtió que la referida ordenanza requiere que se de un consentimiento informado y que en el caso de menores éste debe ser dado por los padres, que la sentencia es de una absoluta generalidad sin decir concretamente cuales son los puntos de la ordenanza de salud reproductiva que viola el derecho - deber de los padres de educar a sus hijos o implica una intromisión arbitraria del estado en el ejercicio de la Patria Potestad. También pone de resalto que el estado, con el dictado de la norma no desplaza la autoridad de los padres, ni impone coercitivamente una educación sexual ética moral determinada.
Llegadas a la Alzada, en ambas causas la vocal preopinante fue la Dra. Medina, quien advirtió que "hay dos derechos de claro contenido constitucional en aparente pugna por un lado el derecho - deber de los padres en orden al ejercicio de la Patria Potestad , derecho de contenido natural, anterior mismo a la constitución del estado, y que el ordenamiento jurídico debe reconocer e intervenir en el solo subsidiariamente; frente a éste se encuentra el deber del estado en cuanto a la salud y su deber primordial de prevención".
La magistrada realizó un análisis pormenorizado de la ordenanza de salud sexual y reproductiva de la Municipalidad de Vicente López, tachada de inconstitucional.
Al respecto, Medina consideró que del texto de la ordenanza cuestionada surge claro que:
".No se impone a las familias una educación determinada.
.No se excluye a los padres de la educación sexual y preventiva.
.no se inmiscuye el estado en una área protegida como es el derecho al ejercicio razonable de la patria potestad.
.Se resguarda el derecho al consentimiento informado y este en principio debe ser realizado por los representantes de los menores (en otro parágrafo aclarare porque en principio, ya que estimo que hay excepciones.)
.Que el Estado busca actuar coordinadamente con la familia en aras de la prevención para la salud, evitando la maternidad precoz, la infección de SIDA y el traspaso de enfermedades venéreas.
De la interpretación gramatical de la norma surge claro que no resulta arbitraria y por ende no es inconstitucional una política estadual que busque coordinadamente con los progenitores preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, sin imponer formas de anticoncepción obligatorias, sino a través de la información coordinada con los progenitores."
La camarista agregó que "no es razonable que el Estado no pueda brindar información sobre educación sexual, métodos anticonceptivos cuando el interés de la población en general esta en defender el derecho a la vida y a la salud...resulta irrazonable negarle a los menores el conocimiento y el acceso a los métodos de anticoncepción.
Aquí se plantea un punto interesante, y es si el estado puede informar a los menores sobre los métodos anticonceptivos y si los médico deben prescribir estos métodos a menores teniendo en cuenta los menores se encuentran sujetos a la Patria Potestad de los padres ( art. 264 del Código Civil).. En principio hace falta el consentimiento informado, pero además la negativa a ese consentimiento por parte de los padres en menores mayores de 16 años no pasaría el test de la razonabilidad por dos cuestiones.
A) En nuestro país los menores mayores de 16 años no necesitan autorización paterna para reconocer hijos extramatrimoniales. Así lo expresa claramente el artículo 286 del código civil al decir que " El menor adulto no necesitará autorización de sus padres......para reconocer hijos......"
Es absolutamente claro que si el menor adulto debe reconocer hijos extramatrimoniales sin autorización de sus padres, también puede adoptar las prácticas anticonceptivas lícitas para evitar tenerlos.
B) Además si el menor no reconoce estos hijos extramatrimoniales responde por los daños y perjuicios... por su no reconocimiento, ello así carece de justificación alguna negarle a los menores el acceso a las técnicas de control de la natalidad y cargarlos con el deber del reconocimiento de la prole que se les impide evitar y con los daños que ello genera.
Si el menor a partir de los 16 años tiene la obligación personal de reconocer a sus descendientes y es personalmente responsable por no hacerlo, no se le puede impedir el acceso a las técnicas de control de la natalidad en aras a la patria potestad, cuando los padres que se oponen nunca serán los responsables del hijo concebido, ni del no reconocimiento". (la negrita es nuestra)
Por ello, en autos "Meda" se modifica la sentencia apelada haciéndose lugar parcialmente a la demanda y se ordena a la Municipalidad de Vicente López que requiera el consentimiento informado de los actores para suministrar a sus hijos menores de 16 años métodos anticonceptivos, y en el caso "Duran" se revoca la sentencia apelada, no haciéndose lugar al amparo solicitado por los demandantes, con costas de ambas instancias a la actora.