Así lo decidió el Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia nro. 2, del Departamento Judicial de San Isidro en los autos caratulados "M. D. R. M. B. y otros c/ Municipalidad de Vicente López s/ Amparo". En ellos se presentaron los padres de cinco menores, solicitando la acción judicial del amparo, contra la Municipalidad de Vicente López con el objeto de que se suspenda respecto de sus hijos menores de edad el cumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 14.843 por considerarla ilegítima, solicitando subsidiariamente se declare la inconstitucionalidad.
Refieren en su presentación que el día 27 de diciembre de 2000 el intendente de la Ciudad de Vicente López, promulgó la ordenanza referida, la que no fue publicada en el respectivo Boletín Municipal, pero de la cual han tomado conocimiento mediante la copia adjunta que les fuera entregada en la oficina de Digesto Municipal de la demandada. Relatan que la ordenanza tiene por objetivos entre otros el de garantizar la información, acceso, prescripción y colocación de los diversos métodos anticonceptivos y prestaciones para evitar embarazos no deseados, brindando asesoramiento sobre la efectividad, ventajas, contra indicaciones y la correcta utilización para cada caso en particular y promoviendo la libre elección. La demanda instaurada está dirigida entonces a evitar la aplicación respecto de sus hijos de la referida ordenanza titulada "Programa de Salud Sexual y Reproductiva", la que, a su juicio implicaría un grave peligro para la salud física y moral de sus hijos, según sus conciencias y las normas de educación que se han propuesto respecto de ellos, vulnerándose derechos personalísimos que se les atribuye legalmente como padres de manera indelegable. Aclaran que en virtud del juego de dichas normas, se verían afectados sus hijos y sus derechos, en cuanto a la función como padres respecto de la educación de sus hijos en todos los órdenes de la vida y en especial los referidos a la educación social, por la intervención que la Ordenanza impondría a la Municipalidad de Vicente López en materia de salud reproductiva.
El vocal preopinante, Dr. Gustavo Halbide se inclinó por rechazar el amparo, entendiendo que "Los derechos sexuales y reproductivos deben ser enfocados como derechos humanos, conectados con la libertad sexual, el derecho a la intimidad/privacidad y el derecho a la salud. En tal sentido, debe entenderse a la salud -tal como lo hace la Organización Mundial de la Salud- en sus aspectos físicos, psíquicos y sociales...En la Argentina, se aprobó por ley 23.179/85 la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, que la Asamblea de las Naciones Unidas había aprobado en 1979, integrando desde la reforma Constitucional de 1994 nuestra Carta Magna con ese rango (conf. art. 75 inc. 22). Esta consagra en su art. 16 ap. 1 inc. e, que los Estados asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, "los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos".
Asimismo, el art. 12 habla de que los Estados adoptarán las medidas para eliminar la discriminación en el "acceso a los servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación familiar". La Convención no adopta una postura "neutra", sino que compromete a los Estados a actuar para eliminar las prácticas y los prejuicios basados en estereotipos.
También la Convención sobre los Derechos del Niño (de 1989, aprobada por ley 23.849 de 1990 y hoy con rango constitucional), establece en cuanto a los derechos sexuales y reproductivos que los Estados adoptarán las medidas apropiadas para "asegurar atención sanitaria prenatal ". (art. 24 inc. d), para "desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios (la negrita me pertenece) en materia de planificación familiar" (art. 24 inc. f) y para impedir "la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal" y "la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos" (art. 34 inc. a, b y c)..."
Ante el caso concreto, el magistrado concluye que "si bien es cierto que nuestro país ha fijado postura respecto de la materia de la educación sexual, en cuanto a que se trata de un tema que debe manejarse dentro de la órbita de la patria potestad, también lo es que lo que aquí se trata de un tema de la prestación de servicios de Salud Reproductiva y Sexual, que como tal no puede resultar discriminatorio, sino que debe garantizarse respecto de la totalidad de la población, destinataria en definitiva de la Política de Salud del Estado...Discriminación esta que se produciría si se condicionara el acceso de menores fértiles al Servicio de Salud, al previo consentimiento o anoticiamiento de quienes ejercen sobre ellos la patria potestad, toda vez que quedarían desamparados en tal caso todos aquellos que pertenezcan a una familia disgregada, o aquellos en cuyo ámbito el diálogo familiar no exista o resulte insuficiente." (la negrita es nuestra)
Por ello, el juez consideró que la ordenanza en cuestión no puede ser considerada ilegítima -tal como lo sostienen los aquí actores-, ni arbitraria, "toda vez que la misma encuentra fundamento y respaldo en normas constitucionales vigentes, y en Tratados y Convenciones Internacionales, brindando servicio de salud respecto a la totalidad de la población, sin discriminación alguna."
Distinta fue la postura del Dr. Carlos Ruiz, que votó en segundo lugar, quien recordó que "el más alto Tribunal de la Nación ha establecido "....el derecho de los padres -no enumerado en forma expresa por la Constitución, pero ciertamente contenido entre los que de modo implícito reconoce el art. 33- de ejercer respecto de sus hijos la autoridad y las obligaciones que les corresponden como consecuencia del vínculo establecido por el hecho de la procreación..."...reconociendo de tal forma la protección constitucional del derecho a la patria potestad. En dicho precedente, el Dr. Marco Aurelio Risolía dijo que: "....a juicio de esta Corte, el punto guarda relación directa e inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y educación de sus hijos, ejerciendo a ese fin los deberes de guarda y vigilancia: derecho éste que, en un régimen republicano de gobierno, que excluye por esencia toda pauta totalitaria de organización social y estatal, puede considerarse reconocido en forma implícita en los términos del art. 33 de nuestra Ley Suprema..."...No puede el Estado interferir en las conductas privadas de hombres y mujeres, del mismo modo que esas conductas privadas "...sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados..." no pueden interferir en valoraciones o sentimientos que afecten a otros hombres y mujeres que pertenecen a la comunidad. Es decir, deben respetarse los estilos de vida privada, el hecho de que cada uno disponga como quiera de su propio cuerpo, valores estos que no pueden juzgarse por otro humano -en tanto no se avasalla el límite establecido por la norma superior-, sino sólo por la perfección de Dios...El reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación". "3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques...". (la negrita es nuesta)
Para el magistrado, la ordenanza en cuestión conculca "la protección constitucional al derecho a la patria potestad, la garantía constitucional al derecho de la protección a la familia, tanto en la Constitución Nacional como en la de la Provincia, que la tutela del Estado es supletoria y sólo respecto de niños en situación de desamparo, el derecho a la intimidad de la familia, y el reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad del Pacto de San José de Costa Rica (art. 11, incs. 2 y 3)."
El tercer miembro del tribunal, Dra. Lidia Fasano Mastrini compartió, con similares fundamentos, el voto del Dr.Ruiz, por lo que, por mayoría, se resolvió la suspensión respecto de los menores de edad incluidos en autos del cumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 14.843 con costas a cargo de la demandada vencida.
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