Así lo decidió la Sala Segunda de la Cámara Federal de la Seguridad Social, integrada por Luis René Herrero, Juan José Etala y Emilio Lisandro Fernández, en los autos "Gomez Librado Buenaventura C/Anses S/Reajustes por Movilidad".
En el caso, en primera instancia se había aplicado el criterio de movilidad de haberes jubilatorios establecido por la mayoría de los jueces integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Chocobar, Sixto Celestino".
El actor apela esa decisión, entendiendo que ese criterio quebranta la garantía de la movilidad del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, "desconstitucionaliza los principios de proporcionalidad y sustitutivo del haber jubilatorio, otrora pilares del sistema contributivo, y realiza una hermenéutica de los tratados sobre derechos humanos que conduce a la frustración de la citada garantía constitucional (al subordinarla a los recursos disponibles del sistema)"; extremos que lo llevan a solicitar al tribunal que se aplique la doctrina sentada en los autos "González, Herminia del Cármen" a la presente causa.
La actora también solicita una medida para mejor proveer tendiente a demostrar el daño que le irrogó la falta de ejercicio por parte del Congreso de la Nación de la facultad que le otorga el art. 7º ap. 2 de la ley 24463 (B.O. del 30/03/95), ya que desde la entrada en vigencia de esta norma y hasta el día de la fecha, jamás el Congreso dispuso movilidad alguna en los haberes previsionales en las seis leyes de presupuesto que se sancionaron a partir de aquella fecha.
Funda la petición de la medida en el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Heit Rupp, Clementina c/ANSeS", en la cual dejó abierta la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de aquella norma si se demostrara "el perjuicio concreto ocasionado por dicho sistema a los interesados".
En "Heit Rupp" la Corte Suprema revocó la sentencia de la Sala I de esta Cámara Federal de la Seguridad Social que había extendido -aun respecto de los haberes devengados a partir de la entrada en vigencia de la ley 24.463- la pauta de movilidad fijada en la causa "Chocobar, Sixto Celestino", hasta tanto el Parlamento cumpliera con el mandato autoasignado en el citado art. 7 apartado 2 de la ley 24463, que dispone que "A partir de la vigencia de la presente ley todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la Ley de Presupuesto. Dicha movilidad podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas.
En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos."
El tribunal accede a lo solicitado por el actor a través de una medida para mejor proveer en la que se requiere al perito oficial, Contador Público Nacional Daniel Alberto Frascino, la realización de un cuadro comparativo que determine la relación porcentual que existe entre el haber que percibe actualmente el actor y el que percibiría según las pautas de la sentencia de grado (conforme al valor del AMPO) y el salario que percibiría si continuara en actividad.
Para el vocal preopinante, Luis René Herrero, "Los agravios de los apelantes -a la luz de la sinopsis precedente- reconducen al análisis de una cuestión todavía sin decisión por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, esto es, si la falta de ejercicio por parte del Congreso de la Nación de la facultad de establecer la movilidad de las prestaciones en la ley de presupuesto de cada año (Ley 24.463, art. 7º ap. 2º), lesiona la garantía del art. 14 bis y torna a la misma inconstitucional. La disminución confiscatoria del haber del actor como derivación de la incuria congresional, es el fundamento central de la tacha contra la norma citada."
También destacó que "la importancia que reviste la medida ordenada por el tribunal en procura de alcanzar la justa solución de esta litis salta a la vista; es que la suerte de la pretensión del actor estaría sellada sin su imprescindible concurso, pues la sentencia "Heit Rupp" (de fecha 16/09/99) se pronunció pocos días después de que el actor presentara su memorial de agravios contra la sentencia de grado (el 03/08/99); y si se repara también que pocos días después de la petición de la medida previa (08/03/00), la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la sentencia de esta sala en la causa "González, Herminia del Carmen c/ANSES" (21/03/00), en la que el actor había cifrado sus expectativas tendientes a lograr la mejora de su haber previsional (v. su memorial: fs....)."
"No faltarán voces refractarias contra una decisión jurisdiccional que procure preservar el derecho constitucional de un jubilado.
Como siempre ocurre cuando la justicia tiene la osadía de aplicar en el ámbito de la jurisdicción proteccional (Adolfo A. Rivas) o de acompañamiento (Augusto M. Morello) la Constitución al caso concreto "como el sello al lacre" (al decir de Borda), se esgrimirán razones de coyuntura para contrarrestar esa hipotética decisión que prescindiría de la emergencia que envuelve al país; se dirá, por ejemplo, que acrecentaría el déficit fiscal y el gasto público; que la insolvencia del Estado impediría acatarla, etc..
La vieja y repetida salmodia de los llamados economistas del mercado -todavía atornillados a los distintos medios de comunicación a pesar del resultado calamitoso de su prédica y de su gestión durante la última década- que imaginan un país grande "achicándolo", que siempre impulsaron medidas económicas de corte recesivo que constriñen el mercado interno y la demanda total (bregan continuamente por menos gasto público -es decir, menos educación, menos salud, menos seguridad social, menos planes de vivienda, etc.), como la reducción de los salarios de los trabajadores públicos y privados (enrostran al sector público a cada momento el sacrificado "ajuste" del sector privado), la disminución y eliminación de impuestos, la evasión previsional (a través de la reducción de aportes patronales al sistema de seguridad social), la apertura indiscriminada de la frontera a productos que se fabrican en el país (lo que importa subsidiar la mano de obra de países extranjeros, mientras en la Argentina familias enteras escarban la basura en busca de algún alimento para paliar el hambre). El listado de ejemplos parecidos podría prolongarse, pero el estado de virtual quebranto en que se halla la economía del país es más que suficiente para apreciar los efectos letales de esa prédica." (la negrita es nuestra)
Centrándose en el tema central de la sentencia, el magistrado analizó el alcance del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que el Estado otorgará jubilaciones y pensiones "móviles".
"Se han escrito ríos de tinta sobre el sentido y alcance de esta esquiva garantía constitucional", señaló el camarista, "sin embargo una interpretación honesta del vocablo en cuestión indica que el constituyente procura que el beneficiario perciba un haber que le permita vivir con dignidad, con la misma dignidad que también anhela para el trabajador activo, cuando en la misma norma le garantiza una retribución justa, un salario mínimo, vital y móvil... me permito disentir con lo afirmado por la Corte en el precedente "Chocobar, Sixto Celestino" (Considerando 25), en cuanto a que la Constitución al no definir el concepto de movilidad, dejó al Congreso de la Nación la mencionada atribución, o cuando también afirma -en función de la premisa anterior- que al Poder Judicial le está vedado definir ciertos postulados de pretendida fuente constitucional (obviamente se refiere a los principios de proporcionalidad y sustitutivo) como también pretender que no sean alterados por dicho Departamento del Gobierno Federal (es decir, el Congreso Nacional), pues, precisamente - en el sentir de la Corte- es a este Departamento al que le fue asignada la función institucional de legislar sobre la materia.
Este criterio no sólo entraña una suerte de abdicación de la facultad de ejercer el control de constitucionalidad que le compete excluyentemente a este Poder del Estado (C.N. art. 116), sino que vacía de contenido la garantía constitucional de la movilidad, deja sus contornos difusos y a sus destinatarios -obviamente- sumidos en el desamparo." (la negrita es nuestra)
Herreró también recordó que "en el precedente "Volonté, Luis Mario s/jubilación" -por ejemplo- el Alto Tribunal había expresado al respecto lo siguiente: "La latitud de las facultades que se han reconocido al legislador para organizar los sistemas jubilatorios y establecer las condiciones con sujeción a las cuales se acuerdan los beneficios derivados de aquéllos (Fallos 247:551; 258:315, L.L 116-270) debe entenderse condicionada a que esas facultades se ejerciten dentro de los límites razonables, o sea de modo que no hiera de manera sustancial los derechos emergentes de la seguridad social acordados a las personas comprendidas en los regímenes jubilatorios" (Sentencia del 22/03/85, La Ley, 1985-E, 401-37.044-S).
Estas reflexiones me convencen de que la norma que dispone que todas las prestaciones de los sistemas públicos de previsión de carácter nacional tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto deviene inconstitucional. " (la negrita es nuestra)
Para el magistrado, la tacha de inconstitucionalidad "procedería...aun sin que el titular haya acreditado un daño actual (C.P.C.C. N. art. 322), porque la incertidumbre que genera a los beneficiarios de la garantía la norma en cuestión encierra tal grado de antagonismo con la Constitución Nacional y la recta doctrina del Alto Tribunal, que rechazar el planteo con ese argumento sería lo mismo que rechazar la inconstitucionalidad de una disposición legal que estableciera que la garantía de la defensa en juicio, el debido proceso (C.N. art. 18), o el derecho de propiedad (C.N. art. 14, 17), tendrán el alcance que determine "ad líbitum" el Congreso de la Nación, pues a él se le ha reconocido la atribución de legislar sobre esta materia (C.N. art. 75 inc. 12)." (la negrita es nuestra)
Por estas razones, compartidas por el doctor Etala quien además se pronunció según las consideraciones de su voto y con la disidencia del doctor Fernández, el tribunal, por mayoría, resolvió, modificar parcialmente el fallo recurrido extendiendo la declaración de inconstitucionalidad del artículo 7° de la ley 24.463 al apartado 2do, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 16, 22 y 23 de la ley 24.463 y ordenar a la ANSeS abonar al actor "dentro del plazo de sesenta (60) días a partir de la notificación de la presente en la persona del Sr. Director Ejecutivo de ese organismo, un haber mensual de $ 429,68, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 17 del dcto. 1285/58 y de remitir las actuaciones a la Justicia Penal ante la posibilidad de que se hayan tipificado las conductas previstas en los arts. 239 y 249 del Código Penal."
Con respecto al retroactivo que correspondiere percibir al actor, el mismo devengará intereses conforme tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.