Tampoco se trata de decidir si la acción debe estar en manos del juez como en los modelos inquisitivos o de un fiscal o de las partes como en los modelos acusatorios. No. La acción hoy, la jurisdicción, la competencia y la condenación del imputado, parece que está comenzando a fugarse de las manos del estado para convertirse en un poder propio de los medios de comunicación. Al amparo de puntuales funcionarios mediáticos, el aparato jurisdiccional se pone en marcha a requerimiento de la T.V., y lo que pierde el sistema en imparcialidad, seriedad y justicia, lo ganan algunos personajes en minutos de pantalla frente a millones de espectadores que compran el producto del escándalo porque vende. Escándalo que puede ser prefabricado, dirigido, y hasta mal intencionado, que ya se ha devorado a todas las instituciones de nuestro país (3) y que sin ninguna duda, ahora, viene contra la iglesia. (4)
Así, de la época de los jueces de Borda, se ha pasado a la paradoja de Chesterton cuando dice que todo está de pies para arriba (5): La justicia parcializada por la prensa, los magistrados mediáticos y las reglas del derecho que se han convertido en las reglas de la moral televisiva. Y quede en claro que no es el objeto de esta nota, herir la susceptibilidad de ningún funcionario, nada más lejos de mis intenciones. Sólo intento llamar la atención de los lectores: ¿podrá persistir una ciudad cuya jurisdicción esté a cargo de la T.V.? ¿Qué está ocurriendo en nuestro país? ¿Cuáles son las consecuencias de todo esto? ¿Hay consecuencias? No las diré todas. Por otra parte no las sé. Sí advierto, desde una estrecha visión procesalista, algunos argumentos a tener en cuenta y no siempre de detalle. Las medidas de coerción son aplicadas en forma irracional por iniciativa de un programa televisivo y entonces, las violaciones al debido proceso, a la defensa en juicio, a la intimidad, a la honra, al principio de inocencia, y un terrible e inconmensurable etcétera que afecta desde el principio republicano de gobierno (por la irrazonabilidad de sus actos) hasta lo que debería constituir un pretendida independencia judicial que hoy se ve terriblemente influenciada por los medios de comunicación.
Con tal de no aburrir al lector, he aquí un resumen de algunas de las normas y desgraciados principios que en la especie (el lector sabe a qué me refiero) han sido desgraciadamente olvidados:
1)Desde el vamos, parece que la I.P.P. ha dejado de estar regulada conforme a los plazos que la ley determina para sus actos, y entonces los plazos de la ley son ahora los plazos de la televisión. O, por lo menos, no deja de llamar la atención la coincidencia de una detención el día que se publica una nota (y escandalosa y tal vez intencionada), máxime cuando el legajo llevaba varios meses de inactividad. (6)
2)Un juez mediático que no sólo adelanta opinión públicamente sino que –contra toda hipótesis imaginable- en violación de multitud de preceptos y en especial de lo que debería ser el espíritu acusatorio de la nueva legislación, asume el papel de investigador, toma posición respecto de un rol requirente y busca y recopila elementos de convicción. Como paradoja el C.P.P. reza en su título ..., “Juez de Garantías”. (7)
3)Una medida de coerción que se solicita y se autoriza contra todo límite razonable (8) (art. 144 y ss. del C.P.P.) contra todo criterio de sentido común (varios policías para sujetar a un párroco esposado); y por último y a manera de cierre, uno abre el código y lee en el artículo correspondiente: “el arresto o la detención se ejecutará de modo que perjudiquen lo menos posible la reputación del afectado.” (9) Y no puede uno menos de pensar que en la especie, con un esfuerzo mínimo, toda una serie de situaciones conflictivas, mediáticas, desagradables, escandalosas e irreparables, hubieran podido si no desaparecer al menos atenuarse.
4) Finalmente se habla también de ocultación por parte de la fiscalía, de elementos probatorios susceptibles de ser utilizados por la defensa, circunstancia que habría motivado el apartamento del Fiscal Adrián Flores de la investigación preliminar. Es cierto que si existe ocultación de prueba a la defensa, tal actitud constituye para la ley una falta grave en los términos del artículo 338 del C.P.P.
Pero aquí, con tal de ser objetivos, hay que poner las cosas en su justo límite. De por sí resulta paradójico que se critique a una parte, por el simple hecho de ser tal, esto es, por el único cargo de ser parcial. En esto, lo aclaramos, no creemos que pueda reprochársele a la fiscalía, buscar con ahínco elementos de convicción que le sirvan para requerir una eventual elevación a juicio.
Aceptado esto, otra terrible aclaración, que debe hacerse en virtud de las tantas idas y venidas en las que los operadores y abogados parecen darse cuenta de todo tipo de detalles, y perder justamente, el elemento más grande: ¿Nadie se ha dado cuenta de que el proceso, el verdadero proceso, el proceso en sentido estricto aún no ha comenzado? ¿Qué significa que el fiscal ha ocultado pruebas a la defensa? ¿Qué quiere decir que la fiscalía produce pruebas? ¿Es que una de las partes puede en forma unilateral producir pruebas, anticipadamente, sin el contralor de la otra? Esto debe aclararse definitivamente: la etapa de investigación penal preparatoria, no es juicio en sentido estricto. Es simplemente una fase preliminar en donde la fiscalía advierte si existen o no elementos de convicción suficientes para requerir el ejercicio de la acción ante el órgano jurisdiccional competente (art. 334 del C.P.P.). Pero si entonces, todavía no puede hablarse de acción –porque su ejercicio aún no ha sido requerido- qué es eso de “las pruebas que produce el fiscal.” El fiscal no produce ninguna prueba durante la I.P.P. La ley 11.922 ha intentado instaurar en la provincia de Buenos Aires, un sistema oral, público y contradictorio. La prueba en este tipo de sistemas, es producida únicamente durante un juicio: en el transcurso de un debate oral y público en el que se deben respetar los principios de inmediación, de continuidad, de bilateralidad. Ese legajo que hace el fiscal (al cual se suele denominar I.P.P.) no prueba nada. A lo sumo tiene que dar fundamento a una posible medida de coerción, cuya imposición debe estar guiada ante todo por un criterio de razonabilidad y de proporcionalidad (arts. 144 y ss. del C.P.P.).
Si las pruebas se producen durante la I.P.P., entonces, la ley es una farsa en dos actos, y del Código de Jofré a esta parte sólo hemos cambiado los nombres a las etapas (sumario y plenario, da lo mismo que decir I.P.P. y juicio). Pero no. La ley ha sido acertadísima en este aspecto. El fiscal puede hacer las anotaciones que quiera en su legajo fiscal (cf. ley 12.061), pero esas anotaciones, que el fiscal incorpora a su legajo en forma unilateral, de ninguna manera pueden ser considerados “prueba” a los efectos de una eventual sentencia de condena. Es cierto que durante la etapa preparatoria, ante determinadas situaciones de excepción puede ser necesario la realización de prueba anticipada. Esto es lo que ocurre cuando, por ejemplo, sabemos que un testigo se nos va a morir o que tal o cual diligencia no podrá ser realizada en una posterior audiencia de debate. Pero cuando esto es así, la ley misma ha dispuesto todo un complejo mecanismo según el cual para producirse prueba anticipada, deben recrearse todas las condiciones del juicio. Para ello la figura de un juez y de ahí la necesidad de contralor de la defensa. Dicho en otras palabras: el juicio es oral, es público y es contradictorio. Mientras se produce la prueba, el juez y las partes deben estar presentes. Si en la etapa preparatoria es realmente indispensable anticipar prueba, debe recrearse también esta escena que sólo puede darse realmente en el debate. Esto es, la prueba debe producirse con intervención de un juez y de ambas partes. Nunca el fiscal podría producirlas en forma unilateral.
Un sector de la doctrina ha intentado criticar esta posición diciendo que las medidas de coerción tienen su fundamento únicamente en las pruebas que el fiscal colecta durante la I.P.P. y que también ocurre lo mismo en el caso de que mediando un acuerdo entre las partes, se abrevie un juicio recayendo una sentencia condenatoria. Bien pronto se ve claro que esta crítica resulta insuficiente. Si el fiscal puede producir prueba en forma unilateral, el proceso no es acusatorio, sino más inquisitivo que el secular digesto de Jofré. Por otra parte, las medidas de coerción no tienen su fundamento en las “pruebas” que el fiscal haya podido colectar o no durante la I.P.P. El verdadero fundamento de las medidas de coerción que se advierte en todo el espíritu de la nueva legislación (y que dicho sea de paso, no parece haber existido en el sub exámine), es un criterio de razonabilidad que surge no solamente del principio republicano de gobierno (art. 1 de la Constitución Nacional) o de un análisis sistemático de todas las disposiciones que se dedican a la materia en nuestro derecho procesal vigente (en especial 144 y ss. del C.P.P. pero muy particularmente, 159 a contrario del digesto procesal). No; que la libertad durante el proceso penal debe ser la norma y que sólo podrá ser restringida cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley sustantiva, además de estar en parte contenido expresamente por la ley 11.922 y amén de la derogación (desacertada a nuestro entender) que ha intentado la ley 12.278 en el segundo párrafo del art. 144, surge de comprender el carácter instrumental de nuestro derecho procesal frente a los principios y garantías que se reconocen en nuestra constitución nacional, que constituyen el pedestal dogmático que da base a todo nuestro sistema jurídico penal y de los cuales, el código procesal no viene a ser más que un reglamento. No es el caso aquí recordar los cuatro pilares básicos, a saber, potestad represiva del estado; potestad jurisdiccional; principio de inocencia y derecho a la libertad que consagran nuestros textos constitucionales y hasta supra legales (10). Ello excedería el marco que nos hemos propuesto en este pequeño artículo. Pero basta aquí recordar el rumbo que tan claramente nos marca el texto de nuestro propio código cuando el artículo 159 nos recuerda que siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pueda razonablemente evitarse por aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, o de alguna técnica o sistema electrónico o computarizado que permita controlarlo, el juez de garantías podrá imponer una medida alternativa a la de prisión. Pero si alguna duda cabe con relación a si el juez debe decidirse por la libertad o por la detención aún cuando se den las condiciones para la eventual procedencia de una alternativa a la prisión preventiva, resulta esclarecedor lo puesto de relieve no sólo por el ya citado primer párrafo del artículo 144, sino especialmente, las directrices que emanan de una interpretación in bona parte de lo dispuesto por el artículo 145, notoriamente violentado en la especie (las medidas de coerción se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible la persona y la reputación de los afectados.)
Resumiendo: no es correcto afirmar que durante la I.P.P. la fiscalía puede producir pruebas en forma unilateral, sin torcer el espíritu y el sentido de toda nuestra nueva legislación. De tal modo tampoco es acertado una crítica tan dura contra la actuación de un fiscal por el simple hecho de que se ha comportado de una manera parcial, cuando justamente de todo el contexto del modelo acusatorio en el que se ha enmarcado la legislación positiva, surge claro que ésta es su verdadera función. Debe quedar de una vez en claro y para siempre, si se pretende que algún día el nóvel digesto procesal supere con éxito la fase de implementación, que la I.P.P. debe ser una etapa totalmente desformalizada, breve, y únicamente preparatoria (como su nombre lo indica) del verdadero proceso que comienza recién con el juicio. Esto tiene que llevar a los operadores de justicia a tomar conciencia de que no pueden seguir procediendo en la etapa de instrucción como si el digesto no hubiera cambiado. La I.P.P. no es el viejo sumario de cuño inquisitivo, en donde con excesivo rigorismo formal los empleados de una UFI, o peor aún, los agentes policiales continúen labrando actas en las que se vuelquen las declaraciones de los testigos como si esos elementos, producidos en forma unilateral por una de las partes, debieran luego tener que ser valoradas por un tribunal de juicio. Mientras la etapa de I.P.P. siga siendo tan formal, tan secreta, tan prolongada, mientras los expedientes continúen demorándose indefinidamente en una etapa que debe ser exclusivamente preparatoria y breve; mientras existan I.P.P. de más de ochenta cuerpos (como ocurre en algunos departamentos judiciales), está claro que el sistema no será oral ni público ni contradictorio. Tampoco si no se comprende que en un sistema acusatorio, el principio debe ser la libertad del imputado y que más allá de lo que pueda agregar o quitar un tabla excarcelatoria extrapolada de un digesto inquisitivo con total desacierto legislativo, no puede sostenerse una privación de la libertad si no es en virtud de un imperioso criterio de razonabilidad.
En el sub lite parece que todos estos principios han sido olvidados. Parece que el fiscal junta prueba (lo cual no puede ser cierto) y que es de suma trascendencia lo que éste pueda volcar en un acta (un acta cuando el juicio es oral!) labrada en forma unilateral y de la cual la defensa no tiene ni noticias. Parece que algunos jueces de garantías no han advertido su verdadero rol durante la etapa que les toca desempeñar, que no es otro que el velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales, en especial cuando el imputado se encuentra detenido; y también ayudar a recrear las condiciones del juicio cuando es menester adelantar prueba que ya no podrá ser producida en el verdadero juicio. Por último, todo lleva a pensar que los operadores de justicia siguen sin comprender que el principio debe ser la libertad del imputado y que su detención, arresto, prisión preventiva o cualquiera que sea el nombre que se le dé a la privación legal de su libertad, sólo puede encontrase legitimada cuando ésta sea estrictamente indispensable, irreemplazable y se ejecute respetando el principio de inocencia del imputado y de forma que perjudique menos su persona y su reputación. Nada de esto se ha cumplido en la especie, ni se viene cumpliendo en la mayoría de los supuestos que son ventilados en nuestros departamentos judiciales. Esperamos que este artículo mueva a aquellas personas de quienes depende que el sistema se implemente correctamente o fracase, a una seria y profunda reflexión. Porque si el derecho positivo no sirve para que sus lindas normas, puedan traducirse en realidad concreta al momento de la administración de justicia, entonces, ya lo dijo Calamandrei, toda nuestra ciencia, nuestros códigos, nuestro derecho, no servirían para nada. (11)
(1) Me refiero a su célebre novela, “Los hermanos Karamazov” en donde el escritor imagina un regreso anticipado de Jesucristo a la tierra y un inquisidor, después de dejar en evidencia que su presencia le estorbaba, lo manda a quemar por hereje.
(2)Cf. Ripert, G., en cita del maestro Borda, Derecho Procesal Civil, t. I., pag. 24-25.
(3)Muy ilustrativa me pareció la lámina de Goya que apareció fotografiada en el Diario la Nación hace pocos días atrás, en donde Cronos, se iba devorando a sus hijos. Exactamente eso es lo que estamos haciendo los argentinos. Una por una, estamos devorando todas nuestras instituciones más sagradas.
(4)Cf. R.P.Daniel Segura, en “Que se vayan todos”, Rev. Com. Sisna Gemignani Editor, 2002, Nro. 63, pág. 6 y ss.
(5) Chesterton, “Lo que está mal en el mundo”, Ob. comp., t. I, pág. 677 y ss., Plaza-Janés, S. A., Editores, Bs. As., Barcelona, México, D.F., 1961.
(6) En una clase magistral dictada por el Dr. Eduardo Pablo Jimenez en la Universidad de Morón sobre “Garantías y control judicial” (06/11/02), refería el catedrático un ejemplo que me parece esclarecedor de la actual situación de nuestro país en materia de conciencia normativa. Decía el maestro que en todos los países del mundo, era posible que alguien se cruzara un semáforo en rojo o hiciera una cuadra en contramano por que se le enfriaba la pizza o por que estuviese apurado. Pero que en Argentina, existía tan baja conciencia de deber jurídico que a diario vemos como se violan las normas sin ningún motivo palpable. En la provincia, la gente cruza los semáforos en rojo pero ¡por que sí!
(7)Sobre Justicia de Garantías en la Provincia de Buenos Aires, es insustituible la lectura de la obra de Marcelo Alfredo Riquert en “Justicia de Garantías, de Ejecución y Ministerio Público” (Nuevos roles y claves en el sistema procesal bonaerense), Ediar, 2001. Sobre la imposición de medidas de coerción y su razonabilidad puede consultarse nuestra posición en estas mismas páginas, EDLA, Nro. 14, 2000, cuando en comentario a un fallo del J.G.Nro. 2 de San Martín, sostuvimos que la situación procesal del encartado surge de analizar dos tipos de institutos: los que autorizan su libertad y los que la deniegan con independencia del nombre puntual con que la ley los mencione en cada caso. Esto es así por que entre otras cosas, consideramos que el criterio fundamental que debe tener en cuenta al tiempo de la imposición de una medida de coerción debe ser la razonabilidad de su imposición y no su adecuación a los contenidos de una tabla excarcelatoria. Por diferentes razones puede llegarse a nuestra conclusión pero principalmente por que no hay diferencia en esencia entre la concesión de una excarcelación (art. 169 y ss. del C.P.P.) o de una alternativa a la prisión preventiva (art. 159 C.P.P.). Lo contrario es sostenido por Riquert en su brillante, fundado y prolijo trabajo (ob. cit., pág. 62).
(8)Un excelente análisis dogmático de las medidas de coerción en nuestro nuevo sistema procesal puede verse en Roberto Atilio Falcone y Marcelo Augusto Madina, “El nuevo proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc, Bs. As., 2000.
(9)Sobre el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, véase, Miller-Gelli-Cayuso-Gullco en Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Constitución, Poder Político y Derechos Humanos, La Ley, 2002, t. III, pág. 244 y ss.
(10)De consulta indispensable: Marcelo Eduardo Riquert y Eduardo Pablo Jimenez, en “Teoría de la pena y derechos humanos”, Nuevas relaciones a partir de la reforma constitucional, Ediar, 1998 y Raúl Gustavo Ferreyra en “Notas sobre derecho Constitucional y garantías”, Ediar, 2001.
(11)Calamandrei, Piero, Proceso y Justicia, en “Instituciones de derecho procesal”, t. III, (trad. de Santiago Sentís Melendo), Lib. El Foro, Bs. As., 1996.