Así lo decidió el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Fiscal ante el Tribunal de Casación solicita Acuerdo Plenario". El tribunal estuvo formado por los doctores Carlos Ángel Natiello, Horacio Daniel Piombo, Benjamín Ramón María Sal Llargués, Eduardo Carlos Hortel, Jorge Hugo Celesia, Fernando Luis María Mancini, Ricardo Borinsky, Carlos Alberto Mahiques y el presidente del mismo, Federico Guillermo José Domínguez.
El tema puntual sometido a plenario fue el siguiente: "¿Puede el órgano jurisdiccional dentro de una misma calificación legal aplicar una pena superior a la requerida por el fiscal ?"
Estas son algunas de las consideraciones realizadas por los magistrados:
Horacio Daniel Piombo: "El motivo de acuerdo plenario configura problemática de relevante interés institucional. Su planteamiento concita cuatro temas fundamentales que expuestos en orden decreciente de importancia constitucional son los concernientes a la esencia y contenido de la jurisdicción, alcance del principio de congruencia, papel que desempeñan 1as partes en el proceso acusatorio instrumentado por la ley 11.922, y limites de la casación".
"Si la función del Tribunal es fijar, como se dijo, el derecho y el axioma "iura novit curia" campea con plena vigencia en sus pronunciamientos, toda vez que el Tribunal de Casación, en ejercicio de su competencia, debe salvar los errores de citas legales cometidos por las partes o por el órgano jurisdiccional "a quo" (Sala I, sent. del 5/9/99 en causa 130, "Rojas"), ello implica la posibilidad de que al cambiar la acriminación, también mute la escala penal y, en definitiva, el monto de la pena por imponer".
"...si bien el sistema acusatorio significa que el tribunal no investiga ni se transforma en parte, dado que su rol, enmarcado en una concepción garantista, es la de ser un tercero absolutamente imparcial..., no determina de ningún modo que pueda delegarse en otros sujetos del proceso el encuadramiento jurídico, porque tal conducta significaría lisa y llana renuncia al deber de juzgar que es valorar, subsumir y decidir... Y, desde luego, dejar en mano de las partes poner el techo a la penalidad por aplicar implica, ni más ni menos, una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar".
"Señalar que la labor del juez sería "extra petita" en el supuesto de imponer pena mayor que la solicitada parte de un error: el ejercicio de la acción penal implica sólo exponer el fundamento fáctico, fundar la responsabilidad y proponer la sanción, nunca subrogarse al juez. Dentro de este cuadro que traza la verdadera esencia del principio de congruencia (remito a 3.1.), sólo configura demasía la condena por hecho distinto de aquel que motivó la acusación".
Fernando Luis María Mancini: "Por un lado, el art. 40 del Código Penal señala a los tribunales el modo de fijar el monto de la condenación, finalizando con una remisión complementaria hacia la disposición que le sigue.
Por otro lado, en la Pcia. de Bs. As. el rito expone en el primer párrafo del art. 375, y en el punto 2 del segundo, el cauce por el cual los magistrados provinciales deberán encarrilar su acatamiento al art. 40 del Cód. Penal".
"el breve esquema legal antes presentado abastece, según pienso, enteramente el principio general a partir del cual los magistrados sentenciantes deberán imponer la pena dentro del marco de la escala del tipo penal atribuido, fijándola de acuerdo con atenuantes y agravantes particulares del caso, y de conformidad con las reglas del art. 41 del Cód. Penal, sin que en tal franja que va del mínimo al máximo deban constreñirse a otros topes distintos de los que emerjan de normas específicas que obliguen a respetar determinadas dimensiones".
Carlos Ángel Natiello: "...el Tribunal se encuentra habilitado a subsumir los hechos bajo conceptos jurídicos comprendidos en una calificación aún distinta de la expresada en la acusación o requerimiento fiscal... en tanto y en cuanto se trate del mismo "acontecimiento histórico imputado", de la cual la sentencia no se podrá apartar, porque su razón de ser es decidir precisamente sobre él...".
"no me cabe duda alguna que, salvo los supuestos de justicia negociada ("rectius" en los casos de juicio abreviado de los arts. 399 y cc. del C.P.P.), la limitación a la jurisdicción de los jueces no procede sea extendida analógicamente a procesos como los de trato, y su función decisoria no puede quedar limitada por el requerimiento de pena formulado durante el debate, en lo que hace a la mensura del reproche, especie, modalidad de aplicación, monto de la pena a aplicar, así como juzgar o precisar en punto a las figuras delictivas a aplicar, sin otra limitación que su razonabilidad".
Jorge Hugo Celesia: "En el proceso penal las partes no disponen como en el civil del derecho objeto del proceso, por lo que no corresponde la sujeción del Tribunal a la pena fiscal, la determinación de la pena es una obligación jurisdiccional que resulta de considerar la significación jurídica otorgada a los hechos, y la escala establecida en el Código Penal para cada figura delictiva, debiendo el Tribunal fijar la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso (arts. 40 y 41 del C.P.)".
"El principio acusatorio sólo obliga a respetar los límites establecidos en la relación de los hechos contenidos en la acusación fiscal que fija el objeto del juicio, pero no impide al Tribunal aplicar la pena que estime adecuada, si lo hace dentro de la escala penal correspondiente y conforme al procedimiento que la ley establece para la determinación de la pena".
Benjamín Ramón María Sal Llargués: "El desistimiento por el Fiscal importa la disposición de la acción en forma irrevocable por su titular y este acto es -naturalmente- el de máxima disponibilidad posible.
Desde la lógica cabe señalar que si es posible que el Fiscal constriñe al Tribunal a absolver al imputado si desiste de la acusación, ese poder necesariamente implica manifestaciones menores del mismo. Desde el discurso jurídico sale a la luz el aforismo de que quien puede lo mas, puede lo menos".
"Si el Ministerio Público Fiscal representa a la sociedad por legitimación de la atribución del ejercicio de la acción que genera la lesión al bien jurídico de la víctima, su solicitud constriñe al juzgador.
Eventualmente -en caso de discrepancia con la acusadora- podrá dejar a salvo su opinión de que -a su juicio- los grados de injusto y culpabilidad habrían sido mal valorados por quien -por ley- está obligado a hacerlo (del mismo modo procede -por caso- cuando obra limitado por la prohibición de "reformatio in pejus")".
"La noción de "tercero imparcial" desaparece si se le reconoce que -contra lo que el acusador reclama- puede el Juez imponer una afectación de los bienes jurídicos del infractor mas allá de la que requirió aquel a quien la ley le impone esa función".
Ricardo Borinsky: "...la competencia de los jueces para penar no se modifica un ápice en razón del proceso acusatorio pues con el se ha dispensado a los magistrados de la iniciativa persecutoria a fin de garantizar la imparcialidad de sus actuaciones, con lo que, va de suyo, no corresponde construirlo como si se tratara de un proceso civil, ya que, vuelvo a insistir, en nuestro proceso no se trata de hacer valer un derecho propio reclamando su adjudicación, sino que se afirma el derecho judicial de penar que al mismo tiempo representa un deber".
"Si el Código Procesal Penal estableciera como principio que el juez no puede imponer una pena superior a la reclamada por el fiscal, carece de sentido que, en el caso del juicio abreviado, diga expresamente que no se podrá imponer una pena superior a la solicitada por él (doctrina del artículo 399). Por el contrario, esta norma muestra con claridad que el principio funciona exactamente al revés: salvo el caso del juicio abreviado, el juez puede imponer una pena superior (o menor) que la reclamada por el fiscal".
Por ello, se resolvió, por mayoría y con el único voto en disidencia del juez Benjamín Ramón María Sal Llargués, "Que la requisitoria fiscal no limita al juez en la determinación del monto de la pena, salvo en los casos legalmente previstos".