Aproximadamente a la medianoche del 7 de febrero de 1995, el demandado, entonces de 20 años, conducía la motocicleta de propiedad de Ángel Adrián Fabio, por la calle Uruguay del partido de San Fernando, acompañado por Alejandra Susana Soledad Codarin. En inmediaciones del desemboque de la calle Sucre, el rodado perdió su equilibrio, sufriendo la señorita Codarin heridas que causaron su muerte.
La sentencia de primera instancia, estableció concurrente responsabilidad, por una parte, del conductor y del propietario del rodado, y, por la otra, de la Municipalidad de San Fernando, graduándolas en el 60% y el 40% de la causalidad del siniestro. Asimismo, acogió la falta de legitimación pasiva opuesta por los progenitores del motociclista demandado, Roberto Lirusso y Liliana Marta Encuentra.
La Municipalidad de San Fernando apeló, agraviándose por la cuota de responsabilidad que se le atribuyera, al haber considerado el juez que el siniestro fue consecuencia del obstáculo que al trayecto del motociclista impuso el pronunciado desvío curvo (en forma de “S”) del cordón de la acera Norte de la calle Uruguay, teniendo en cuenta que no se encontraba señalizado, careciendo la calzada de iluminación adecuada para prevenir a los conductores de la proximidad de la irregularidad, que se aprecia gráficamente en el relevamiento hecho por el perito ingeniero, según surge del expediente.
“Surge de la inspección ocular inmediata al siniestro que, para los vehículos que circularan por Uruguay de E. a O., “son muchas las posibilidades de colisionar contra el cordón de la mano derecha ... el cual presenta signos de destrucción por haber sido más de una vez colisionado por distintos tipos de rodados que transitan por el lugar” (y que) “...la parte media de la calle Uruguay no se encuentra marcada, como tampoco existen señales viales de fácil visibilidad anunciando el respectivo desvío”.
En la Alzada, el vocal preopinante es Daniel Malamud, para quien hay imprudencia de la Municipalidad, cuando esta omite prevenir a los usuarios de las dificultades que tengan los caminos, “porque conforme al art. 192 de la Constitución de nuestro Estado, la vialidad pública es atribución inherente al régimen municipal (inc. 4º). Por ello, a cada municipio incumbe, sobre los caminos que lo atraviesan, el poder de policía, o sea, aquella porción del poder estatal que (entre otros objetos) tiene el de proteger la seguridad pública”.
Respecto de la escasa iluminación existente, el juez entiende que, a falta de normativa, “es el juez quien determina que la iluminación era insuficiente (art. 168 de la Constitución), y ello resulta de la intacta consideración referida, arreglada al criterio de la Suprema Corte, que decidiera que la municipalidad responde por los daños y perjuicios ocasionados en un accidente por haber omitido el señalamiento en un lugar peligroso, atento a su obligación de velar por la seguridad en las calles y caminos sometidos a su jurisdicción...”
Por ende es inaceptable para el magistrado, lo alegado por la Municipalidad, cuando sostiene que “no hay ley u ordenanza alguna que determine una determinada intensidad de luz en cada sector de los partidos bonaerenses” (sic). Predominó hace mucho tiempo el concepto de que, no mediando una prescripción explícita que obligara a una conducta positiva, ninguna responsabilidad, por el perjuicio que de omitirla padeciera un tercero, cabe a quien la omitiera. Ello dimanaba del texto primitivo del art. 1071 del C.Civil. Pero el derecho vigente no tolera ese criterio, por certero que pudiera ser, de lege lata, antes de la ley 17.711. Recuerda ACDEEL E. SALAS, por ejemplo, que (en 1918) un tribunal nacional eximió de responsabilidad a la empresa de electricidad por la muerte de quien, subido al techo de su casa, se asió a un cable eléctrico sin revestimiento aislante, si la ordenanza municipal (“disposición de la ley”: art. 1074 C. Civil) no imponía tal medida protectora (en “Código Civil Anotado”, 2ª ed., vol. 1, pág. 540). La reforma de 1968 no solo quitó amparo al ejercicio abusivo de los derechos, sino que, además, exige que el ejercicio de un derecho propio como eximente de ilicitud, debe ser regular (art. 1071), lo que implica sujeción a la clásica directiva alterum non laedere, a la prevención (en materia aquiliana) contra la culpa en la ejecución de hechos voluntarios, y a la inversión probatoria en los casos de daño causado por el riesgo o vicio de las cosas. Ello así, cuando existe la disposición de la ley cuyo cumplimiento se omite, basta con la omisión para que nazca la responsabilidad por el daño causalmente vinculado a aquélla”.
Malamud destacó que “aunque es una cosa estática que accede a la calle, el borde de la acera puede resultar aprehendido en las previsiones del art. 1113 del C. Civil: la norma no habla de "cosa riesgosa" sino del riesgo de la cosa, el que puede resultar de la conexión de diversos factores, por lo que el juez debe preguntarse, en cada oportunidad, si la cosa –en este caso, dicho cordón- genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima.”
La actora se agravió, por su parte, que el juez viendo probada la emancipación del motociclista acogiera la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por sus progenitores.
Para el preopinante, estando la emancipación del menor solo exteriorizada en escritura pública sin que fuera inscripta en el Registro de Estado Civil, “no puede modificar los derechos de terceros –en el caso, los actores-, por lo que corresponde revocar la sentencia en cuanto estimó ausente la legitimación pasiva de los progenitores de Lirusso”.
“A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad del comitente por el hecho del dependiente (art. 1113 C.C.), la de los padres por el hecho de su hijo surge de una presunción juris tantum, pasible de desvirtuarse, pero no por cualquier causa sino solamente por las establecidas en los arts. 1115 y 1116 del mismo código, esto es, por haber sido el hijo colocado en un establecimiento de cualquier clase y encontrarse de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona, o por probarse que les fuera imposible impedir el hecho de su hijo, sin que para ello baste, únicamente, con que sucediera el hecho fuera de la presencia de los padres...Se trata de extremos que debieron ser demostrados por los padres demandados”.
“Pero además, si bien la ley establece la solidaria responsabilidad del padre y de la madre por los daños causados por sus hijos menores que habiten con ellos (art. 1114 del C. Civil), –para el supuesto de que los progenitores no convivan- oblitera la responsabilidad de aquél que no ejerza la tenencia del menor, salvo que, al producirse el evento dañoso, el hijo estuviera a su cuidado.
En ese sentido, conviene consignar que la actora,... indicó como domicilio de la codemandada Liliana Marta Encuentra al mismo que el de su hijo Rodrigo Ariel Lirusso y distinto del padre de éste, Roberto Lirusso (art. 330 inc. 2º CPCC), distinción que surge asimismo de las respectivas presentaciones de todos ellos... Se corrobora asimismo en el testimonio de BALZARINI...que el motociclista no vivía en casa de su padre sino en la de su madre, lo que ésta confesó...”
Además, se desprende de la causa que los padres del demandado estaban divorciados, por lo que “corresponde modificar la sentencia, haciendo extensiva la condena únicamente a la señora Encuentra”.