El demandado sostiene que el acuerdo in peius ha sido válido por no haber implicado renuncia alguna a mínimos legales o convencionales inderogables y eventualmente cuestiona la base de cálculo para la indemnización por antigüedad.
En primera instancia se consideró que la modificación aducida es nula por violar la irrenunciabilidad de derechos y hace lugar a la demanda. La AFJP apela, entendiendo que el acuerdo es válido porque se mantenían los mínimos legales y sostiene que las remuneraciones variables se deben computar según el promedio de los últimos 6 meses.
En la alzada, Dr. Capón Filas quien se expidió en primer lugar, señaló que en una situación de alta volatilidad social como la actual, el Fuero del Trabajo es el último dique antes de la explosión social y agregó... nuestra disciplina aparece como limitativa del principio de autonomía de la voluntad recepcionado en nuestro derecho por el art. 1197 del Código Civil... ya que en esta disciplina hay una voluntad con mayor poder de negociación - la del empleador - que se impone a menudo sobre la del dependiente.
Así, expreso el magistrado, en una relación laboral una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y hay que interpretar estrictamente los alcances de un consentimiento que puede no ser tal.
Señala además, que el argumento de la demandada en cuanto a que medió novación objetiva de las cláusulas contractuales, basado en el silencio del trabajador, conduce a admitir la presunción de renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradicción con el principio de irrenunciabilidad que emana de los artículos 12, 58 y concordantes de la Ley de Contrato de Trabajo.
“ Al respecto, el principio de irrenunciabilidad obra expresamente en LCT art. 12 y oblicuamente en LCT art. 7. El primero nulifica cualquier conducta del trabajador que disminuya niveles protectores establecidos en leyes o convenios colectivos de trabajo y el segundo extiende la nulidad a cualquier comportamiento contrario a las condiciones laborales dispuestas por ley, convenio colectivo o laudo con fuerza de tal, de lo que se deduce que el nivel logrado por encima de las leyes o de los convenios colectivos no puede renunciarse, ya que dicha conducta contradice tales disposiciones y, sobre todo, vulnera la garantía protectora de C.N. art. 14 bis.”
Además, enfatizó que los rubros salariales son irrenunciables, por lo que si el trabajador nunca reclamó su pago, no puede entenderse su silencio como el propósito de renunciar a ellos.
Respecto de la base de cálculo para la indemnización por antigüedad, señalo el magistrado que la LCT refiere en varias normas a las remuneraciones variables ordenando promediarlas en caso de vacaciones y licencias por enfermedad, pero no dice nada en materia de indemnización por despido.
Continua diciendo que no existe analogía alguna, tal como lo hizo la recurrente, entre la indemnización por despido que cierra el ciclo laboral, y las sumas que deben percibirse durante el mismo, ya sea el preaviso las vacaciones o las remuneraciones durante la licencia por enfermedad, porque entre ambas variables (duración del ciclo, fin del mismo) no existe ningún término común que funcione como analogado principal.
En vez de mirar para adelante, .... el régimen indemnizatorio del despido mira para atrás ordenando al decisor descubrir la mejor remuneración (la más importante económicamente.
El calificativo "mejor" supone diferencias económicas entre las remuneraciones... y se advierte, así, que el argumento de que la remuneración mejor no es la más alta, no es correcto desde el punto de vista lógico y carece de base normativa, y esta es la doctrina del plenario “Brandi c/Lotería”, n° 298.
Con estos argumentos la Cámara conformada por los Dres Rodolfo Ernesto Capon Filas, Juan Carlos Fernández Madrid y Horacio Héctor De la Fuente rechazó la apelación deducida confirmando la sentencia de primera instancia.