Los antecedentes del caso que se debatieron en la alzada se remontan al 10 de setiembre de 1986 cuando la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires le otorgó con carácter precario y gratuito el permiso de ocupación, uso y explotación del buffet ubicado en el interior del Hospital a la Asociación Cooperadora del mismo.
Por su parte con fecha 1 de setiembre de 1994 la referida Cooperadora le otorgó en concesión al aquí demandado, Angel Prida, con carácter precario, para la ocupación, el uso y explotación del buffet por el plazo de 5 años.
En ese acuerdo se estableció que se trataba de un "permiso precario", "con el alcance del permiso entregado" por la Municipalidad a la concedente, instrumento que el concesionario aceptó expresamente. Además se pacto que la renovación sólo podría producirse "por la celebración de un nuevo contrato surgido del concurso de precios que oportunamente realizará la concedente".
Como canon mensual se fijó la suma 2.000 dólares y se consignó que si la Municipalidad de Buenos Aires revocaba el permiso, el concesionario renunciaba al reclamo de cualquier indemnización al tiempo que la cláusula vigésima tercera dispuso que "la concedente otorga al concesionario una preferencia contractual para renovar el contrato, sujeta al fiel cumplimiento que del mismo hiciera”.
Al vencimiento del contrato, 1 de setiembre de 1999, la actora pretendió la restitución del espacio físico, a lo que se opuso el demandado con el argumento de haber cumplido con las obligaciones a su cargo, y que no debía restituir el lugar hasta tanto no se realizara un concurso de precios ya que se desnaturalizaría la preferencia acordada e invocó la aplicación de las reglas del derecho administrativo las que, a su entender, favorecerían su posición.
Cuando el tema llegó a la alzada el vocal preopinante fue Claudio Kiper, quien afirmó que era “legítimo el proceder de la actora en el presente caso”, en el que las partes pactaron un plazo de duración de 5 años que aquella respetó, aun “cuando parece surgir del contrato que se trató de un permiso precario que podía caer antes si se producían ciertos actos”.
Asimismo, Kiper no compartió la argumentación del demandado “que si debía restituir el inmueble antes del llamado a concurso se desnaturaliza la preferencia que le otorgaba el contrato”, ya que estimó que “lo que surge del contrato es que, una vez hecho el llamado a concurso, si el demandado se presenta con una oferta similar a otros, será preferido”.
Para el camarista aunque pueda resultar poco práctico, “el demandado debió restituir el espacio ocupado y luego presentarse al concurso y si resulta vencedor ocuparía nuevamente el espacio”. Y estimó que la demandada pudo instar a la actora a que “llevase adelante el concurso, máxime conociendo el plazo de extinción del contrato”, pero, expresó que “no hay pruebas de que tal actividad haya sido realizada”.
Tampoco, consideró que mejorara la situación del demandado si se aplicaban las reglas del derecho administrativo ya que, opinó que “como es sabido, la Administración Pública tiene la prerrogativa -entre otras- de rescindir unilateralmente el contrato, y de revocarlo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, pues esas potestades constituyen cláusulas exorbitantes del derecho privado para satisfacer el interés público o general”.
De las constancias de autos, manifestó el juez, surge que una vez vencido el contrato el concesionario siguió ocupando y explotando el buffet sin abonar el canon mensual, y agregó que esto lo admite el demandado expresamente al responder agravios de la otra parte, pero alega que no pagó los arriendos por la negativa de la actora a percibirlos. En este punto, Kiper estimó que en caso de ser cierta esta afirmación, “nada le impedía consignar judicialmente la suma que entendía a su cargo, en lugar de seguir explotando la concesión sin abonar nada”.
Así, modificó la indemnización que impuso la primera instancia sobre los daños y perjuicios de 39.000 pesos ya que el a quo en este caso no tuvo en cuenta el alquiler mensual originariamente pactado de 2.000 dólares y fijo la indemnización en la suma 91.000 pesos sin perjuicio de las ampliaciones que correspondan”.
A su vez, el juez dejó fuera de la condena de desalojo a la fiadora de la concesionaria, La Bolsa de Café S. A, “por su carácter de tal, salvo que revista la condición de ocupante”, hecho, apuntó que no se advertía en las constancias del “expediente”.
Los criterios vertidos por Kiper fueron aceptados por sus pares de sala Jorge Giardulli, Elsa Gatzke Reinoso de Gauna, por lo cual se dispuso el desalojo de lugar de la concesionaria y el pago de los 91 mil pesos en conceptos de daños y perjuicios por la ocupación indebida, dejándose fuera de la condena a la fiadora.