Si enfocamos el tema en relación con el Derecho Aeronáutico, rama de las ciencias jurídicas que regula todo lo concerniente a la actividad aérea, la Infraestructura es una de las instituciones principales de la materia y por ende, la actividad aeroportuaria comparte esta importancia. Además, en los últimos años dicha actividad ha tomado, si se quiere, una trascendencia superlativa dentro de la mencionada institución, porque los cambios en la explotación de los aeropuertos han planteado innumerables problemas jurídicos. En efecto, en muchos de los aeropuertos del mundo y de América Latina y especialmente en nuestro país, se han modificado los mecanismos para explotarlos, en base a diversas formas de su privatización.
Es así como en el estudio de los citados problemas jurídicos es dable advertir una confluencia entre esta ya no tan nueva rama de las ciencias jurídicas y el Derecho Administrativo, porque muchos de aquellos problemas entran en el marco de este otro importante sector del Derecho. En consecuencia, las soluciones a dicha problemática solo podrán lograrse eficazmente si no se pierde de vista dicha confluencia. Diría, incluso, que este doble enfoque es esencial e imprescindible. Y esto es así no por una razón caprichosa, sino porque la interacción de ambas ramas jurídicas en este tema hace a su misma necesaria naturaleza de enfoque.
Un aspecto que no debe olvidarse en todo este asunto es el de que la actividad aeroportuaria también debe tener su lugar en la fijación y control de una política aerocomercial, por lo que dije antes y porque en nuestro país especialmente ,un buen sistema de transporte aéreo debe incluir una coherente política aeroportuaria. Así, parafraseando al gran jurista español León Herrera cuando trató hace muchos años de sintetizar el concepto de turismo y dijo que este último es "posada y camino", también puede decirse que una buena política aerocomercial es posada mediante buenos aeropuertos y camino a través de los servicios aéreos que concretan las comunicaciones. Estimo entonces que en lo aero-político, es inescindible una adecuada ecuación del transporte aéreo en sí mismo y de los aeropuertos, porque aquél no podría existir eficazmente sin estos últimos.
2.- Y luego de estos párrafos "a manera de introducción y presentación", pasemos ahora al tema que nos ha decidido a elaborar estas reflexiones. Se trata del referido al valor de las tasas aeroportuarias, que si bien parece ser apenas una cuestión de índole administrativista, penetra sin vueltas en lo esencialmente aeronáutico. Trataré antes de seguir adelante, de intentar justificar este aserto.
Para ello, quisiera recordar lo dicho en el apartado 1 anterior en cuanto a la interacción de las dos mencionadas ramas del Derecho. Y al efecto, valga el siguiente ejemplo: en mayo del corriente año cuatro aerolíneas norteamericanas presentaron un reclamo ante el DOT- Departamento de Transporte de su país- contra tres empresas aéreas designadas por el gobierno argentino y el mismo Gobierno , pidiendo la intervención de dicho Departamento por entender, en síntesis, que el pago de las tasas aeroportuarias que Aerolíneas Argentinas paga al concesionario del aeropuerto de Ezeiza (Ministro Pistarini) por los servicios de este último, son discriminatorias en relación con lo que abonan dichas cuatro líneas aéreas de Estados Unidos. Es decir, la citada empresa abona dichas tasas, fijadas en dólares como corresponde, a la equivalencia de un peso igual a un dólar, en tanto las restantes lo hacen al tipo de cambio libre, que ronda un valor de aproximadamente tres veces más en moneda argentina. De esta manera, sostiene el reclamo, se vulnera el convenio bilateral vigente entre ambos países en su artículo VII, en la medida que en el mismo se establece que los cargos aeroportuarios deben ser no discriminatorios, justos y razonables.
Esta cuestión, como se ve, no es menor, porque podría, eventualmente, llevar en última instancia a una reunión de consulta intergubernamental en materia aerocomercial según como evolucione el procedimiento que adoptó el gobierno norteamericano al dar curso al pedido.
En verdad, esta situación que es en principio, sin duda, discriminatoria en favor de una sola empresa, no se basa en una decisión del gobierno argentino, el cual, antes bien, dictó sendos decretos el año pasado - los Nos. 577 y 1910 -, por los cuales fijó el valor de la equivalencia en moneda argentina de las tasas aeroportuarias establecidas en la moneda dólar estadounidense, a razón del tipo de cambio libre. Es de remarcar el hecho que la discriminación surge de un fallo judicial y no de una decisión del Poder Ejecutivo. Y de un fallo judicial de primera instancia que hizo lugar a una medida cautelar, el que se encuentra apelado y por ende no está firme. (ver autos "Aerolíneas Argentinas S.A. c/E. N. - PEN - Dto.577/02 s/ proceso de conocimiento", Juzgado de 1a. Instancia en lo Contencioso-Administrativo Federal No. 11 de la ciudad de Buenos Aires).
Además , esta decisión beneficia a una empresa que, de atenernos a lo estipulado por el Código Aeronáutico (Ley Nro 17.285) en su artículo 99, no es realmente argentina, toda vez que la mayoría accionaria y el control efectivo pertenecen a ciudadanos españoles.
En síntesis, una decisión del Poder Judicial provocó una discriminación a favor de una sola empresa - porque otros reclamos de similar naturaleza de otras líneas aéreas, entre ellas alguna de las reclamantes en Washington en el mismo sentido que la presentada por Aerolíneas Argentinas, fueron rechazados por otros jueces del mismo fuero -, lo que coloca al Poder Ejecutivo ante un eventual conflicto internacional.
En otras palabras: un fallo judicial basado exclusivamente en argumentos propios del Derecho Administrativo, está provocando una cuestión que se enmarca de modo especial en el Derecho Aeronáutico.
3.- El siguiente paso en estas reflexiones lleva a analizar los aspectos propios de la materia aeronáutica que debieron haberse considerado en un fallo que ha plasmado, al menos mientras no se modifique por la instancia superior, una seria discriminación.
En primer lugar, en la explotación de la infraestructura aeroportuaria debe tenerse especialmente en cuenta que hay asuntos que trascienden la competencia de las autoridades aeronáuticas y gubernamentales para caer en la esfera de los intereses correspondientes a los operadores. En este sentido, para enfocar el estudio de la economía aeroportuaria y de los problemas jurídicos íntimamente relacionados con ella, se impone conocer en profundidad tres elementos: a) los costos operacionales; b) los ingresos que sustentarán la explotación aeroportuaria y c) el impacto económico en la comunidad en la que está emplazado el aeropuerto.
La estructura básica de los costos permite comparar niveles de eficiencia con otros aeropuertos de similares características al explotado y esto tiene, en el caso de nuestro país, una significación especial y completamente diferente a otros países, lo que no hace posible comparaciones exclusivamente numéricas, porque el concesionario del aeropuerto de Ezeiza tiene también la concesión de otros 31 aeropuertos dentro del territorio nacional, de los cuales apenas dos o tres poseen rentabilidad operativa. Esto significa que esos muy pocos aeropuertos rentables, entre los cuales se encuentra el de Ezeiza, en la realidad están subsidiando a la restante gran mayoría. Por lo tanto, de ese subsidio dependerá el nivel de eficiencia de todos los aeropuetos concesionados.
Es ésta, sin duda, una cuestión esencial en la consideración del tema en nuestro país. Pero sigamos con el análisis planteado.
Es entonces que aparece la cuestión de los ingresos, porque solo una fuente de ingresos adecuada permitirá alcanzar niveles de eficiencia, rentabilidad y productividad en el conjunto del Sistema Nacional de Aeropuertos, como se ha llamado a este conjunto de aeropuertos concesionados en bloque.
Entre las variadas fuentes de ingresos derivada de la explotación aeroportuaria se encuentran las tasas aeroportuarias, las que constituyen la contraprestación por la oferta de un servicio prestado cuyo pago corresponde a los usuarios, en este caso las líneas aéreas.
Las tasas comprenden derechos de aterrizaje, de estacionamiento, permanencia, iluminación, asistencia aeroportuaria, embarque y desembarque, uso de pasarelas telescópicas, tratamiento sanitario, utilización nocturna, inspección técnica, seguridad, protección ambiental y otros servicios prestados por la administración aeroportuaria, además de las tasas de ruta y asistencia al vuelo, vinculadas con el control del tránsito aéreo, percibidas en la Argentina por el Estado a través de la Fuerza Aérea.
La multiplicación de las tasas da lugar al requerimiento de un buen régimen de cobro, cuyo criterio en el orden internacional lo proporciona la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), por medio del mismo Convenio que le dio nacimiento en diciembre de 1944: el célebre Convenio de Chicago. En efecto, el régimen universal, de acuerdo con el artículo 15 de este tratado internacional, bien llamado la Carta Magna de la Aviación Civil Internacional, establece los principios generales y delimita el conjunto de medidas a los cuales deben atenerse todos y cada uno de los 188 Estados Contratantes, entre los que se cuenta, desde luego, la República Argentina.
Por su parte, la OACI asume un rol normativo general a través de estudios, registros, información, coordinación, exámenes y controles, todo lo cual deja un amplio margen de libertad a los Estados para evaluar la oportunidad y forma de aplicación de la tasa aeroportuaria, a fin de recuperar total o parcialmente los costos operacionales. Pero a pesar de este margen de libertad, los Estados Contratantes están comprometidos a observar los procedimientos utilizados en la implantación de un sistema de precios, así como de su progresiva actualización, todo lo cual ha creado toda una política sobre derechos por el uso de aeropuertos y por servicios de navegación aérea, adoptada por el organismo ejecutivo de la OACI, que es el Consejo, mediante el Documento 9082/5, en el cual se establece la orientación que deben observar los Estados Contratantes.
En este orden de ideas, el Consejo manifestó su preocupación por la proliferación de derechos sobre el tráfico aéreo y las represalias a lo que ello podría conducir y recomienda a los Estados dos obligaciones prioritarias:
a) imponer derechos o tasas únicamente por los servicios y funciones necesarias para la aviación civil internacional y
b) abstenerse de imponer derechos que resulten discriminatorios.
El Manual sobre los aspectos económicos de los aeropuertos de la OACI (Doc. 9562) contiene una verdadera guía sobre la estructura orgánica de los aeropuertos, así como la base de los costos para fijar los derechos o tasas aeroportuarias. En el mismo, se recomienda que en los casos de servicios internacionales estas tasas sean fijadas en moneda extranjera o moneda fuerte o a su tipo de cambio real, a fin de evitar precisamente los problemas causados por las posibles devaluaciones de la moneda local.
Idéntica recomendación adoptó la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil (CLAC) en la No. A7-1.
Esto es precisamente lo ocurrido en nuestro país mediante los citados Decretos Nos. 577 y 1910, siendo de destacar que en los considerandos del primero de ellos se alude, precisamente, a la naturaleza internacional de la actividad aérea y del régimen legal que la regula.
En esta materia, como en tantas otras relacionadas con la explotación de los servicios de transporte aéreo y aeroportuarios, el buen desenvolvimiento de los mismos será la consecuencia de la aplicación de consideraciones técnicas aeronáuticas - ya decantadas por la OACI - y no por enfoques puramente administrativistas, que muchas veces resultan ajenos al tratamiento específico que demanda un servicio con características distintas a cualesquiera otro. En este asunto, entonces, la potestad tarifaria que tiene el Poder Ejecutivo no debería alterarse a través de decisiones judiciales que desconozcan todo un régimen jurídico internacional que hace a la naturaleza misma de la actividad de que se trata.
En este estadio del análisis surge el tercer elemento antes señalado: el impacto económico en la comunidad en la que está emplazado el aeropuerto. Y aquí debe recordarse lo dicho antes, en cuanto que el concesionario del aeropuerto de Ezeiza no lo es solamente del mismo, sino que tiene que explotar y administrar eficientemente otros 31 aeropuertos en el territorio argentino, casi todos deficitarios. O sea que la comunidad argentina en su conjunto - y no solo las comunidades de determinados aeropuertos - recibe el beneficioso impacto económico que, para cubrir los costos operacionales, garantiza un determinado valor de las tasas aeroportuarias. Así por ejemplo, no cuesta trabajo entender aquí que el turismo, esa gran herramienta de crecimiento económico y social, solo podrá desarrollarse adecuadamente si el país, que por fortuna posee un enorme potencial turístico, cuenta con una red aeroportuaria que permita el fluido y normal movimiento de personas a través del transporte aéreo.
En consecuencia de lo dicho hasta aquí, tengo para mí que en la citada decisión judicial no se han considerado debidamente todos estos aspectos específicamente aeronáuticos ni las normas legales internacionales e internas que dan marco a esta cuestión, basadas en el citado Convenio de Chicago de 1944 y en algunos de sus Anexos Técnicos, de los que derivan numerosos reglamentos propios de esta actividad. Además, no debe olvidarse que el Convenio de Chicago, por otra parte y por imperio constitucional, está por encima de toda disposición interna de índole administrativista.
Es así que el citado fallo ha provocado, entonces, una clara discriminación en favor de la empresa accionante en el litigio judicial que la motivó y que he citado, lo que contraviene lo previsto por el artículo 15 del mencionado tratado internacional y las normas legales y reglamentarias que son su consecuencia dentro del contexto jurídico nacional.
4.- Una última reflexión: la gravedad del fallo mencionado es mayor si se tiene en cuenta, como dije, que la empresa beneficiada por el mismo no es auténticamente argentina, por lo cual cabe pensar en la eventualidad de que nuestro gobierno deba enfrentar una irritativa cuestión internacional por lo referido en el apartado 2 anterior; o sea, superar una discriminación establecida a favor de una empresa de propiedad extranjera que se considera "argentina", la que a su vez se produjo por una decisión de otro poder del Estado en la que no se tuvo en cuenta al Derecho Aeronáutico, que es la materia que regula toda la actividad aérea, incluida la emergente de la explotación aeroportuaria.
5.- Es de confiar que en el inmediato futuro esta situación se corrija y que de aquí en más, las decisiones judiciales atinentes a los problemas de la Infraestructura aeronáutica no pierdan de vista el necesario análisis de los principios y normas del Derecho Aeronáutico que, al menos en estas cuestiones, resultan de tanta importancia como el Derecho Administrativo.
Dra. Marina Donato
Ex-Directora de Transporte Aéreo de la OACI
Ex-Subsecretaria de Transporte Aerocomercial de la República Argentina
Ex-Profesora de la Universidad de Buenos Aires
Secretaria General de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial - ALADA