El contenido de este trabajo reconoce tres limitaciones que debemos consignar: a. No conocemos el contenido preciso de los hechos de la demanda y documentación agregada, más allá de lo que resulta de la propia sentencia; b. No conocemos el texto exacto de la autorización administrativa Nº 68/02 para la entronización de la imagen en el Palacio de Justicia, pues la sentencia refiere una presentación del juez Belluscio que habría expresado que “la imagen se instaló sin que exista ningún acto administrativo que la haya autorizado” (sic); c. La extensión –breve- del trabajo se adecua al propósito de ágil consulta e información del sitio de Diario Judicial. De nuestras propias limitaciones se hará cargo el lector.
2. Los hechos
Conforme se desprende de los ‘resultandos’ de la sentencia la demanda, incoada por dos letrados en su propio derecho y el presidente de la Asociación por los Derechos Civiles, requiere por la vía de la acción de amparo contra el Poder Judicial de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de la decisión de autorizar la entronización de la imagen “y se ordene el retiro de la citada imagen y de cualquier otro símbolo de carácter religioso” (sic) del edificio del Palacio de Justicia. Sostienen los actores que la medida que cuestionan “lesiona el derecho al tratamiento igualitario de las personas ante la justicia sin discriminación de tipo religioso” (sic) que entienden garantizado por los arts. 16 de la Constitución Nacional, 1.1 del Pacto de San José, 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, además, que “se vulnera el principio de imparcialidad judicial” (sic) reconocido en los arts. 18, CN, 8.1 del Pacto de San José y 14.1 del PIDCyP. Que habrían presentado notas para obtener el retiro, de lo que no habrían tenido respuesta.
Se menciona que una primera imagen de la Virgen habría sido colocada con autorización del Administrador de la Corte, y que luego habría sido sustituida por otra imagen, ahora de la Virgen María del Rosario de San Nicolás, con una invitación a rezar todos los días a las 13,30 y los jueves a las 9,30 horas, por lo que “se reúne un número considerable de personas frente a la mencionada imagen y realizan prácticas religiosas” (sic).
Lo descripto apunta a poner de manifiesto, tal como impone el rito procesal, la exposición de los hechos, de la cosa pedida y de la petición con precisión y claridad (art. 330, incs. 3º, 4º y 6º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); así, el objeto de la pretensión (el retiro de la imagen y todo otro signo) y el fundamento (lesiona el derecho al tratamiento igualitario de las personas sin discriminación de tipo religioso y el principio de imparcialidad judicial), aparecen cumplidos. Pero los hechos que se relatan no traducen el sustento fáctico adecuado a la pretensión articulada; más bien, parece que es aquella reunión ante la imagen de la Virgen donde “realizan prácticas religiosas” lo que molesta a los actores ya que ello no puede alterar la imparcialidad de los jueces en el juicio judicial, ni el tratamiento igualitario -por el Poder Judicial- sin discriminación religiosa. Si aceptáramos esto, estaríamos volviendo a febrero de 1825, en que la Asamblea Constituyente habría celebrado con el Reino Unido un tratado por el que los súbditos de Su Majestad no serían molestados por la práctica de su religión “mientras lo hagan dentro de sus propias casas o dentro de sus propias y particulares iglesias o capillas” (art. 12, citado por Mario Ringle, Historia y memoria de un judío argentino, en La libertad religiosa en la Argentina, CALIR, Buenos Aires, 2003, p. 128). No vemos por que ha de confinarse a la recoleta intimidad toda manifestación de fe religiosa, si pretendemos con rigor sostener la práctica de la libertad (art. 3, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en privado”). El límite de esa libertad está en la “seguridad, el orden, la salud o la moral pública o los derechos y libertades de los demás” (Convención ADH, art. 12, inc. 3º).
Una primera reflexión sobre los hechos, nos muestra que no se describe allí de que modo se produciría la violación al trato igualitario ‘sin discriminación religiosa’, ya que no conocemos que norma procesal alguna imponga informar al juez en la demanda o en alguna otra presentación, la religión que profesa –o que no profesa ninguna- el actor o el demandado, sus patrocinantes o apoderados (arts. 330, incs. 1º y 2º, 46 y ss del CPCCN); tampoco lo impone la ley civil en las escrituras que deban otorgarse al efecto (arts. 1184, inc. 7º y 1001, Código Civil); sólo se autoriza a los auxiliares de la justicia (testigos, peritos, intérpretes) a dar promesa de decir verdad si sus convicciones religiosas le impiden prestar juramento (arts. 440 y 469, CPCCN). Tampoco se expresa ni se advierte de que modo se produciría respecto de los actores o de cualquier litigante, la violación al principio de imparcialidad judicial, verdadero paradigma de la función judicial, por el hecho de que fueran las partes y sus letrados y apoderados agnósticos o profesantes de alguna religión en particular o por ser el propio juez agnóstico o creyente, cualquiera fuera su credo. En este sentido, las normas que regulan la designación de los jueces no imponen profesar religión o dejar de hacerlo (art. 111, CN), a excepción del deber de prestar juramento (art. 112, CN) que no hace referencia a credo o dios alguno. La ley 24.937 y sus modificatorias, que crea el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación, con arreglo al art. 114 de la Constitución, no establece entre los requisitos la manifestación de credo alguno (art. 13, B); tampoco lo impone el Reglamento de concursos públicos para la designación de los jueces (arts. 9 y 16). Habrá, entonces, que buscar la verdadera razón de la petición por otro lado; en esa vía corresponde analizar la legitimación de los actores.
3. La legitimación para obrar
El ‘standing to sue’ ha sido abordado por la Corte federal en repetidas oportunidades. Ha dicho que hay falta de legitimación cuando alguna de las partes “no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento” (Fallos 311:2725; 312:985 y 2138; 317:687, 1598 y 1615 y ‘Caja Complementaria de Previsión para la actividad docente c. Provincia de Tucumán’, 31.10.95, LL 1996-D-551); y que “sólo el titular actual del derecho que se pretende vulnerado puede peticionar y obtener el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes” (Fallos 254:162; 271:20; 275:432; ‘Ortíz Almonacid, Juan C. s. acción de amparo’, CS, 16.3.99).
Nos inclinamos a reconocer legitimación a cualquier individuo que se sienta afectado en sus derechos fundamentales por actos u omisiones de los órganos del Estado o de particulares, trayendo en apoyo de este modo de pensar al derecho internacional de los derechos humanos y a la cláusula ‘pro homine’ que lo informa; también porque en otra ocasión en que la Virgen María fue objeto de agravio (CS, 7.7.92, ‘Ekmekdjian, Miguel Angel c. Sofovich, Gerardo y otros s. Amparo’), la Corte federal se inclinó, por mayoría de votos, en reconocer al actor legitimación suficiente para requerir del conductor del programa el derecho de respuesta. Dijo allí la Corte que el actor se había sentido mortificado “en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias”; se trataba simplemente de admitir la réplica “en reparación de un fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra en nuestra sociedad sustanciales raíces culturales e institucionales”; se reconoció que era un ‘sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho’; comporta un agravio al ‘derecho subjetivo’ de sostener tales valores trascendentales; se dijo allí también que la ofensa “afecta la honra personal”. En fin, la legitimación alcanza “al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio”; asume “una suerte de representación colectiva” (considerando 25); y, por tanto, a quienes se crean afectados por la presencia de la imagen de la Virgen María a la entrada de un edificio público que, por añadidura, es asiento de los tribunales de justicia y del más alto cuerpo, nos inclinamos a que le sea reconocida legitimación para reclamar. Como en ese fallo y tantos otros, es razón bastante para reconocer la legitimación de los actores, el trascendente pronunciamiento dado en ‘Siri’: “Las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias” (Fallos 239:459; LL 89-532). En todo caso, porque es la llave para ingresar al proceso (conf. Bidart Campos, Germán J., ‘El acceso a la justicia, el proceso y la legitimación’, en Morello, Augusto M. (Coordinador): La legitimación. Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 15 y 18).
Lo que no es fácil advertir en la presentación es la existencia del argumento legal que hace procedente la vía del amparo. En efecto, el art. 43 de la Constitución, que tomamos por su mayor amplitud, se refiere a los actos y omisiones antedichas, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace “con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”, derechos o garantías reconocidos por la Carta, un tratado o una ley. Ciertamente, que en ausencia de evidencia tal (‘manifiesta’), y sin desnaturalizar la vía procesal rápida del amparo, el actor debe probar de que modo se produce la lesión a sus derechos; de que modo la presencia de la imagen y cualquier otro signo religioso existente en el edificio lesiona su derecho al tratamiento igualitario sin discriminación de tipo religioso y el principio de imparcialidad judicial. No se advierte que esta prueba haya sido rendida en el expediente judicial, desde que la lesión que invoca dista mucho de existir y, menos, de ser manifiesta. Y ello, desde que tampoco se advierte –como intentaremos demostrar en adelante- ilegalidad.
4. La sentencia
La sentencia, para colmo de odiosa coincidencia, fue dictada en fecha 25 de noviembre (de 2003), día instaurado como de la ‘libertad religiosa’. El punto 3 de los considerandos reitera la posición de los actores en el sentido de que la estancia de la imagen es inconstitucional pues resulta “claramente violatorio de los derechos a una justicia imparcial y a ser tratado por la autoridad estatal sin discriminación alguna con base religiosa” (sic). El punto 4 hace constar que el procurador fiscal ha dictaminado en favor de la procedencia de la demanda.
En una construcción, en apariencia contradictoria, la señora juez admite la legitimación de los abogados pese a sostener que carecen de un derecho subjetivo y de un interés legítimo para reclamar como lo hacen; pero, desde que invocan la tutela de la Constitución respecto de ‘toda persona’ a no ser discriminada y a que se observe a su respecto una justicia imparcial, resuelve conferirles legitimación. En este sentido, conforme a lo que hemos expuesto antes, no formulamos reproche al fallo dictado. En cuanto a la Asociación y desde que sus estatutos le confieren el deber de actuar en defensa de la protección de los derechos fundamentales, puede admitirse su legitimación con aplicación analógica del fallo de la Corte federal en ‘AGUEERA’, aunque allí sus estatutos fueron aprobados por decreto del Poder Ejecutivo, con lo que podía considerarse una persona de derecho público no estatal y su legitimación provenía, también, de la ley (en sentido lato), con lo que se cumple el mandato constitucional que acuerda la acción de amparo a ‘toda persona’ (art. 43, CN).
El considerando 7 sienta que la entronización de la imagen de la Virgen fue autorizada por nota del Administrador de la Corte Suprema, Nº 68/2002, con lo que la sustitución posterior por otra imagen no quita ‘legalidad’ administrativa al hecho en tanto ha dispuesto de la afectación de un lugar público a un destino determinado, por lo que la afirmación que la sentencia atribuye al juez Belluscio en nada prueba el hecho afirmado de que “no solamente media un hecho de discriminación religiosa impropio de un servicio de justicia que debe ser administrado sin distinción de credos, sino que de hecho deriva de autores anónimos y ha sido indebidamente tolerado” (sic). No dice la sentencia de que modo el señor juez de la Corte entiende que pudo cometerse la ‘discriminación religiosa impropia del servicio de justicia’, en tanto no se advierte ni se alega que se haya privado a alguien –ni a los actores- del servicio en función de determinado credo, que se haya fallado alguna causa de determinado modo ‘en función’ del credo del afectado, o que se haya dejado de fallar por igual motivo, o que algún juez agnóstico o creyente, haya dejado de cumplir su máximo deber funcional –decir el derecho con imparcialidad- discriminando por motivos religiosos. Para cualquiera que recuerde que la Corte, en inveterada y razonable doctrina jurisprudencial, ha dicho que no cabe al tribunal pronunciarse en cuestiones abstractas, tendrá que dudar sobre la autenticidad del aserto.
La sentencia tiene como buena la afirmación del juez citado y lleva a la firmante a sostener que el hecho de la instalación de la imagen importaría una ‘vía de hecho’ por “no haberse dictado el acto de superintendencia pertinente” (sic), afirmación dogmática que no pone en tela de juicio la facultad que antes reconociera en el Administrador de haber autorizado, por Nota Nº 68/2002, la entronización de la imagen. Que se trate de otra distinta que, en cada caso, rememora las distintas apariciones de la Virgen o lugares que la conmemoran, es desconocer la calidad de María, como Madre de Jesucristo -tercera persona de la Trinidad- sujeto y objeto de la más acendrada devoción del pueblo argentino. De seguirse en esta tesitura habrá que quitarle a María la bandera argentina con que el General Belgrano la ungió Generala de su Ejército, pues habrá miles de argentinos que no quieran ver su bandera en los brazos de la Virgen. Tampoco nos consta que haya algún acto administrativo que haya admitido que en las rutas nacionales y de todo el país, se instalen santuarios dedicados a la Difunta Correa y, por cierto, los toleramos.
En el considerando 8 hace referencia a que los jueces Petracchi, Belluscio y Maqueda entienden que la entronización que nos ocupa “no se compadece” con el alcance del art. 2 de la Constitución, ni con las garantías de igualdad y libertad de cultos. La señora juez comparte la opinión del primero nombrado que encuentra que la imagen, colocada en un sitio relevante de la sede judicial, compromete al Poder Judicial con un culto determinado “con el que comulgan solo una parte de quienes lo integran y de los justiciables que a el concurren” (sic), lo que se acercaría peligrosamente a una religión de Estado, que implicaría una implícita adhesión a un credo en detrimento de otros.
No compartimos esta conclusión ni la opinión de los señores jueces del Alto Tribunal. La provincia de Santa Fe tiene en su constitución un dispositivo claro por el que adopta como religión del Estado a la católica, apostólica y romana; y no sabemos de ningún caso en que se haya cuestionado al gobierno o al poder judicial de la provincia por discriminación religiosa; de haberlo habido o de ocurrir en adelante, bastaría con poner las cosas en su quicio aplicando los principios generales de la tolerancia que resultan de la propia Constitución de la Nación, de los tratados con igual jerarquía y de la ley vigente 23.592. Sin perjuicio de que, tal como dejó sentado el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la libertad de religión o de creencias, en su visita a nuestro país del 23 al 30 de abril de 2001, “el Comité de Derechos Humanos, en su Observación general Nº 22 de 20 de julio de 1993, estimó que el hecho de que una religión se reconozca como religión de Estado o de que se establezca como religión oficial o tradicional no está en contradicción con los derechos humanos” (sic; Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas, citado en La libertad religiosa en la Argentina, Consejo Argentino para la libertad religiosa, CALIR, Buenos Aires, 2003, p. 188). Y sin perjuicio también de que el asistente entonces Vicepresidente de la Corte Suprema explicó en esa oportunidad que “la cláusula constitucional de apoyo a la Iglesia católica se debía interpretar en relación con las normas internacionales, lo que significaba la prevalencia del principio de no discriminación” (sic. op. cit., p. 195).
No advertimos de que manera quienes concurran al Palacio de Justicia se puedan sentir coaccionados respecto de sus legítimas convicciones religiosas, frente a la expresión colectiva de una práctica religiosa (orar), ni de qué modo se vertiría sobre ellos parcialidad de tipo religioso vinculada con la prestación del servicio de justicia. En el informe de la demandada (art. 8, ley 16.986) se dice que el Palacio de Justicia alberga otras dependencias administrativas del Poder Judicial, como bancarias, de correos, penitenciarias y universitarias, que tampoco alteran la imparcialidad religiosa de los magistrados.
Por fin, la señora juez manifiesta compartir el pensamiento del juez Petracchi, en el sentido de que quienes concurran al palacio puedan sentir los “efectos de discriminación y presión sobre sus legítimas convicciones en la materia, con el consiguiente riesgo de que estas se disimulen, en lugar de expresarse libremente” (sic). Esto parece querer decir que una determinada manifestación de fe, de la que no se participa, implicaría discriminación y presión sobre las propias creencias, que obligaría a quien circunstancialmente las padece a disimular las propias, “en lugar de expresarse libremente”. Tiene razón el señor juez: un hincha de River no debiera expresar su contento por un gol en contra de Boca, expresado en la popular de la ‘Bombonera’; es muy posible que llegue a sentir algo más que presión por la manifestación de su alegría. Pero más allá del chascarrillo, que apunta a la ocasión u oportunidad, la vida social compele al respeto por las manifestaciones ajenas que nos disgustan, perturban o molestan. Y eso tiene que ver con la tolerancia y sus límites, de lo que nos ocuparemos en adelante, siendo del caso recordar, en palabras de Quiroga Lavié, que “la convivencia social impone obligaciones: lo contrario implica impugnar el pacto social que fundamenta el orden institucional” (Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía, Buenos Aires, 2000, 3ª ed., p. 80, de donde hemos extraído algunos de los fallos citados en el punto 6). Agreguemos, que hace al deber de “comportarse fraternalmente los unos con los otros” (art. 1, Declaración Universal de Derechos Humanos), y respetar los “derechos y libertades fundamentales de los demás” (art. 18.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) pues, como dice el Preámbulo de la Declaración Americana, “si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad”.
Debemos consignar que, pese a que la señora juez hace lugar a la acción de amparo, no dispone el desalojo de la imagen de la Virgen sino que la Corte Suprema “adopte las medidas necesarias para regularizar la situación de la imagen religiosa” (sic, el remarcado es nuestro), aunque consigne seguidamente: “ello de conformidad con el fallo al que aquí se arriba” (sic). Esperamos que la Corte, o quien ejerza la superintendencia del edificio en el que funciona también el Consejo de la Magistratura, administrador del Poder Judicial de la Nación, dicte o confirme el acto administrativo que disponga la permanencia de la imagen en donde se encuentra emplazada.
5. El multiculturalismo
Se discute hoy en Francia, de secular tradición laicista, la idea de prohibir el uso del velo islámico en las escuelas públicas (‘La Nación’, viernes 12 de diciembre de 2003, p. 4), conforme una apretada mayoría (57 %) que así lo desea. Entre nosotros, por ley 14.401 de 1955, se prohibió la enseñanza religiosa en las escuelas lo que constituía motivo de discriminación para los no católicos.
En virtud de las limitaciones impuestas a nuestro trabajo, sólo consignaremos que la expresión del epígrafe no implica identidad con el pluralismo sino, más bien, su negación pues supondría la pervivencia en determinado medio social de otras culturas distintas, antagónicas a menudo, ‘contra’ las que la propia intenta mantener su independencia o a reflejar sus diferencias. Ciertamente no vamos a resolver, ni siquiera a proponer, aquí cuales son los límites que moral y jurídicamente imponen las legítimas aspiraciones de las culturas diferentes a ser aceptadas como tales; la Constitución Nacional nos provee algunas pautas (arts. 20, extranjeros; art. 41, patrimonio cultural; 75, inc. 17, la preexistencia étnica y cultural de los indígenas; art. 75, inc. 18, igualdad de oportunidades sin discriminación y pluralidad cultural; etc). El art. 14 alude al derecho de asociarse con fines útiles que involucra el derecho de reunión con fines pacíficos y el uso de la vía pública, con ciertas restricciones, y que satisface los más variados fines “desde defender colectivamente las creencias y los intereses comunes hasta la propaganda de las ideas propias” (Soriano Díaz, citado por José Raúl Heredia, La reforma en la provincia del Chubut, CEIPA, Puerto Madryn, Chubut, 1995, p. 106). Derechos que reconoce la Declaración Americana de Derechos Humanos (arts. 21 y 22) e integran la cúspide normativa con la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22, CN).
Nos referimos al pluralismo como mecanismo que permite a los individuos elegir y construir un plan de vida, sobre la base de un Estado neutral en lo ético y religioso, que asegure a las mayorías y a las minorías el ejercicio de sus particularidades culturales sin interferencia ni coacción, en el marco de la tolerancia y en el respeto de la dignidad de la persona humana. En el informe del Relator Especial de las Naciones Unidas, ya recordado, se hace constar la opinión del Ministro de Justicia en el sentido de que “la presencia de símbolos religiosos cristianos en las instituciones públicas traducía la persistencia de una tradición, pero no constituía discriminación” (sic, op. cit., p. 199). Consta, también, por la información de organizaciones no gubernamentales, los porcentajes de creyentes de las más numerosas confesiones existentes en el país; así, la católica reúne el 88 % de la población, la protestante el 7 %, la musulmana el 1,5 %, la judía el 1 %, otras el 2,5 % (op. cit., p. 185). La pregunta es, pues, si el 12 % de la población del país puede imponerle al 88 % restante que se abstenga de practicar su religión, en forma pública o en lugares públicos, individual o colectivamente. ¿Puede ser ese el sentido del pluralismo que aliente una convivencia en paz y fructífera del conglomerado social argentino?
6. La libertad de conciencia
Hace al fuero interno del sujeto, sustenta la autonomía de la voluntad y, como ha dicho la Corte federal, es uno de los principios fundamentales de la democracia constitucional (Fallos 312:122). Las convicciones íntimas de cada uno sustentan también la no obligatoriedad de manifestar creencia alguna; esta reserva puede alimentar la objeción de conciencia como fundamento para no satisfacer un requerimiento de la autoridad pública o una imposición legal (caso de los ‘shiks’ en Inglaterra que se alzaron contra la obligación de llevar cascos los motociclistas, lo que impiden sus turbantes). La Corte federal ha fallado casos relevantes vinculados a la objeción de conciencia; así, autorizó a un ciudadano a no prestar el servicio militar con el uso de armas (CS, ‘Portillo’, Fallos 312:496). Como derivado del derecho a la intimidad, a que se respete su voluntad de no transfundirse a un Testigo de Jehová (CS, 6.4.93, ‘Bahamóndez, Marcelo’, JA 1993 - IV - 558); dijo allí la Corte, en el voto disidente de los jueces Belluscio y Petracchi, que el ‘derecho a ser dejado a solas’ que sirve de fundamento para negarse a recibir tratamientos médicos y que encuentra su exacta equivalencia en el derecho tutelado por el art. 19, CN, no puede ser restringido por la sola circunstancia de que la decisión del paciente pueda parecer irrazonable o absurda a la opinión dominante de la sociedad. Sostuvo también que no viola la libertad de conciencia la obligación de prestar juramento para obtener un título profesional, toda vez que la ley lo exige para el desempeño de cargos públicos y en tanto no se exija una fórmula determinada contraria a sus convicciones religiosas (CS, ‘Agüero’, Fallos 214:139). Hasta hace poco no era inconstitucional la exigencia de que se celebrara primero el matrimonio civil antes que el religioso (CS, ‘Correa’, Fallos 53:188; 304:1139; 313:122). La pertenencia a una confesión determinada, aún de una no inscripta en el registro de cultos, no autoriza la exclusión del derecho de aprender (supuesto de un Testigo de Jehová, expulsado de la escuela, CS, Fallos 301:151); ni la negativa por igual motivo para la radicación en el país (CS, Fallos 302:604).
7. La libertad de culto
La libertad de culto, reconocida en el art. 14 de nuestra Constitución y en otros instrumentos de igual jerarquía, tiene diversas proyecciones y connotaciones que no es posible profundizar aquí. Cabe, sin embargo, consignar que como la inmensa mayoría de los derechos fundamentales no es absoluta; y no ha de serlo en la medida en que colide con otros derechos. El Consejo de Estado francés resolvió un caso en que el peticionante, un médico judío sometido a la jurisdicción del Colegio respectivo, solicitó tardíamente la postergación de la audiencia fijada para el 2 de octubre de 1997, en tanto coincidía con el año nuevo judío. El Consejo entendió que el planteo tardío del problema y su clara finalidad dilatoria justificaba la decisión del Colegio de no conceder la prórroga y resolvió que no desconocía el principio de la libertad de cultos contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (art. 10) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 9; Consejo de Estado de Francia, 29.1.2001, demanda Nº 192.129, ‘M. Bensabat’, en Investigaciones, publicación de la CSJN, Nº 1-2002, p. 80).
Otro supuesto, en que los actores de religión judía solicitaron la dispensa a las autoridades escolares para que su hijo no concurriera a clases los días sábados, derivó en la decisión de la Corte Administrativa de Luxemburgo, que estimó que la dispensa originaría, tanto para los dispensados, los profesores y los restantes alumnos, una desorganización desmesurada de los programas escolares, especialmente respecto a las adaptaciones de los horarios y el desarrollo de los programas. La Corte citó pronunciamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América según los cuales “la libertad religiosa abarca dos conceptos: por un lado, la libertad de creencias y, por el otro, la libertad de manifestar esas creencias por la acción. Si la primera es ajena a las restricciones; la segunda, por su naturaleza, no lo es” (‘Cantwell c. Connecticut’, 20.5.1940); de la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha resuelto que “según el art. 9.2 de la Convención Europea de Derechos Humanos, la libertad de expresar la religión o las convicciones puede ser objeto de restricciones” (‘Kokkinakis c. Grecia’, 25.5.1993); y la Corte de Derecho Público de la Confederación Helvética, sostuvo que “la libertad de religión puede ser limitada bajo condición de que la restricción se funde en una base legal suficiente, responda a un interés público preponderante y respete el principio de proporcionalidad” (12.11.1997). Sobre la base de estos pronunciamientos se confirmó la decisión de la jurisdicción interna (Corte Administrativa de Luxemburgo, decisión Nº 10.648, 2.7.1998, en Informaciones, cit., p. 248).
En un muy interesante caso en que la libertad de culto incide no sólo respecto de los padres, por la omisión de la conducta exigible a su condición de garantes de la salud, sino en relación a su hijo menor que por motivos religiosos -como Testigo de Jehová- rechazó de modo terminante una transfusión de sangre, cuya inaplicación derivó en su muerte, el Tribunal Constitucional español declaró que las sentencias de los tribunales inferiores que condenaron a los padres por homicidio, por omitir el deber de disuadir a su hijo, de 13 años, de su oposición a recibir la transfusión que se fundaba en las creencias que ellos mismos le habían inculcado, implicó una violación de sus creencias religiosas por contradecir “en su propio núcleo su derecho a la libertad religiosa y va más allá del deber que les compete en virtud de su especial posición jurídica respecto del hijo menor” (TC español, Pleno, 18.7.2002, Nº 154/02, en Investigaciones, cit., p. 75 y ss).
En cuanto a nuestro derecho respecta, el ejercicio de las libertades y derechos sólo puede ser ejercido con los límites que el art. 19 de la Constitución impone; esto es, no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero.
8. Las leyes 21.745 y 23.592
Conocemos dos leyes –las citadas en el epígrafe- y un proyecto de ley con atingencia al tema que nos ocupa. La ley de facto 21.745, del 10 de febrero de 1978 (B.O. 15.2.78) creó el Registro Nacional de Cultos en el ámbito del Ministerio de Relaciones Exteriores y Cultos de la Nación. La inscripción es previa (“condiciona”) para la actuación de las organizaciones religiosas y la obtención de su personalidad jurídica; el Registro contiene asentados 2.300 cultos no católicos (Informe del Relator Especial, cit., punto 58, op. cit., p. 196). El art. 3 se refiere a la denegatoria de la registración cuando sus principios o propósitos “resultaren lesivos al orden público, la seguridad nacional, la moral y las buenas costumbres” (inc. b) y también cuando su inscripción “fuere lesiva para otras organizaciones religiosas” (inc. b); la ley es de orden público (art. 6).
La ley 23.592, llamada de Penalización de actos discriminatorios, promulgada el 3 de agosto de 1988 (B.O. 5.9.88), establece una norma general (art. 1) que permite obligar a quien menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales que la Constitución reconoce, “a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. La ley establece también agravación penal y sanciona la participación en una organización o en propaganda basada en ideas o teorías que postulen la superioridad de una raza, de personas o grupos de determinada religión, etnia, etc., que persiga justificar o promover medidas de discriminación. El concepto de ‘bases igualitarias’ puede originar cuestiones de interpretación, aunque la Corte federal ha entendido la igualdad constitucional en el sentido de asegurar igual trato legal a quienes están en igualdad de situaciones. Dijo la Corte que la violación de la garantía de igualdad, sólo puede ser planteada por quien haya sufrido la discriminación (Fallos 251:21; LL 108-724; 262:86; 263:545); que no obsta a que “el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable” (Fallos 311:2781; 312:840, entre muchos otros). No hay discriminación entre quienes se encuentran en situaciones diferentes (Fallos 251:180; CS, 16.3.99, ‘Ortiz Almonacid, Juan C. s. acción de amparo’, voto del juez Bossert, considerando 17). Como caso de aplicación de este principio podemos citar que la ley 12.913 había concedido la excepción al servicio militar a los ministros del culto católico, beneficio que fue ampliado por la Corte en favor de los seminaristas judíos (CS, ‘Glaser’, Fallos 265:336). El proyecto que referimos, que habría sido consensuado con los representantes de diversas confesiones, reconoce como derechos de las personas “practicar individual o colectivamente actos de culto, pública o privadamente” (art. 2, inc. 7º; coincide con el art. 18 del PIDCyP); a “reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos” (art. 2, inc. 11º). En cuanto a los derechos de las iglesias, dispone en lo que aquí interesa destacar, el de “establecer templos o lugares dedicados al culto y a actividades religiosas” (art. 3, inc. 1º). Por fin, en orden a la igualdad, cabe consignar que establece que las creencias religiosas “no pueden ser invocadas para fundamentar actos discriminatorios o generar desigualdades ante la ley. No pueden alegarse motivos religiosos para impedir o restringir a las personas el libre ejercicio de sus derechos...” (art. 4, primera y segunda parte). Por fin, establece bajo el título ‘limitaciones’ que “el ejercicio de los derechos de la libertad religiosa tiene como único límite el derecho de los demás al ejercicio de sus propias libertades y los que imponen el orden, la salud y la moral públicas” (art. 5). Las reglas de interpretación son favorables a la amplitud de la libertad religiosa y a los conceptos que contiene la Constitución y los tratados (art. 7).
9. La regla de las mayorías
Sólo queremos indicar aquí la opinión, que con fuerza sustentara Bobbio, de que la existencia y vigencia de los derechos fundamentales no depende de la voluntad de las mayorías. También, que en el orden de los hechos sociales la expresión coincidente de las mayorías legitima el derecho, como la más elevada expresión de esa voluntad social.
10. Conclusiones
Nuestra devoción por la Virgen María no obnubila nuestro juicio jurídico y seguramente Ella no necesita de nuestra defensa. Sí, en cambio, y con firmeza, el deber de tolerancia impide nuestro silencio. Entendemos que en un Estado de Derecho Democrático el Estado debe ser neutral, lo que implica aceptar la inexistencia de una religión de Estado y, en lo posible, el acompañamiento proporcional de los credos en el orden material en tanto resultan de utilidad para elevar la condición de los hombres, su educación, formación moral y perfeccionamiento espiritual. Pero es cometido esencial asegurar a las mayorías el ejercicio adecuado de sus creencias y a las minorías que no se las moleste ni mortifique de ningún modo, que no se las discrimine absolutamente. Pero todos los habitantes de la Nación deben considerar que Argentina contiene un pueblo fundamentalmente cristiano, católico apostólico romano (88 % de la población), del mismo modo en que habrá que consentir que Israel sea judío, que en los países árabes reine el Islam y que en la India caminen con libertad las vacas sagradas.
por Gustavo Carranza Latrubesse
Abogado (UCC). Especialista en Derecho de Daños (UB). Master en Derecho con orientación en Derecho de Daños (UP). Ex juez en lo civil y comercial del Chubut. Profesor Ordinario adjunto por concurso de Derecho Comercial II. Posgraduado en la Universidad de Salamanca en Derecho Constitucional (2000) y en Derecho de Daños (2002), y en Derecho Privado (UBA, 2000) y en Derecho Constitucional (UBA 2003).