Lo hizo en los autos "Z., A. G. s/ abuso deshonesto calificado en concurso ideal con corrupción calificada". En los mismos, el fiscal requirió la elevación a juicio, en la inteligencia de que estaban reunidos suficientes elementos de convicción para demostrar, por un lado, la existencia material de un hecho delictivo que tipificó como abuso deshonesto calificado en concurso ideal con corrupción calificada y, por otro, la autoría del causante. Posteriormente, el fiscal y el procesado arribaron a un acuerdo de juicio abreviado (CPP, 395/9), en virtud del cual se convino adoptar esa vía procedimental sobre la base de tipificar al suceso como abuso deshonesto calificado. Ese pacto fue ratificado por los litigantes.
El hecho bajo estudio ocurrió en fecha indeterminada, pero con anterioridad al 4 de marzo de 1.999, y mientras se hallaba al cuidado de los hermanos P. D., V. S. y L. E. A., por expreso encargo de la madre de los menores, el imputado, un hombre de 19 años, los obligó a mantener sexo oral, cuanto menos en una oportunidad. La fecha del hecho resulta importante para el caso, como se verá más adelante.
Uno de los puntos que se analizaron al dictar sentencia fue el relativo a si el sexo oral forzado debía considerarse abuso deshonesto, corrupción de menores o violación. Cabe destacar que, dada la fecha del hecho y por el principio de aplicación ultraactiva de la ley penal mas benigna, el mismo fue encuadrado en los tipos previstos en la redacción de la ley 11.179.
Al respecto, el juez preopinante, Dr. Ricardo S. Favarotto, recordó las opiniones de diversos juristas: "…Precisamente, comentando los alcances de la ley 11.179, Eusebio Gómez consideró que "no existe acceso carnal, constitutivo de la violación, en el hecho de la "fellatio in ore", llevada a cabo con la violencia -presunta o manifiesta- que la ley penal exige para la caracterización de aquél delito. Hecho semejante caería en la previsión del art. 127 de nuestro código; constituiría el abuso deshonesto de personas, que es uno de los ultrajes al pudor reprimidos por el código" (cfr. "Tratado de Derecho Penal", edit. Cía. Arg. de Edit., Bs. As. 1.940, tomo III, págs. 86/7)… Ricardo C. Nuñez, refiriéndose siempre a la expresión originaria del Código Penal, descartó también que los casos de sexo oral puedan ser catalogados como violación, ofreciendo sus explicaciones al señalar que "la introducción por vía bucal ("fellatio in ore") no constituye acceso carnal en el sentido del art. 119, sino que, es un abuso deshonesto (art. 127). La boca, a diferencia del ano, carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la de la vagina" (cfr. "Derecho Penal Argentino", edit. Bibliográfica Omeba, Bs. As. 1.964, tomo IV, pág. 249)…"...Más modernamente ese criterio ha sido seguido, entre otros, por Justo Laje Anaya (cfr. "Comentarios al Código Penal", edit. Depalma, Bs. As. 1.979, vol. II, pág. 342), por Edgardo A. Donna (cfr. "Derecho Penal. Parte Especial", edit. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 1.999, tomo I, pág. 389), y por Carlos Creus, quien afirma que "al margen del valor dogmático de este argumento (en alusión al de Nuñez), moviéndose la ley con los contenidos sociales de lo sexual, no hay duda de que la reserva sexual protegida por el tipo de violación -y consecuentemente por el estupro- se refiere a la prestación, voluntaria o no, al acto del agente por parte de la víctima de aquellos orificios de su cuerpo que normalmente permiten la cópula, con una significación sexual propia para ambos protagonistas del trato carnal; por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones ab normes con las que el agente puede desahogar su libido, no entran en el concepto de acceso carnal que es propio de la violación y del estupro, quedando, en su caso, reservadas para la punibilidad del abuso deshonesto" (cfr. "Derecho Penal. Parte Especial", edit. Astrea, Bs. As. 1.996, tomo I, págs. 188/9)…Por su parte, desde la medicina legal, Alfredo Achával se ha pronunciado en forma contraria a la extensión del concepto de acceso carnal a la penetración bucal, o en otros conductos, a las que designó como abuso deshonesto (cfr. "El delito de violación", edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1.979, págs. 180/4)…Coincido, entonces, con todos esos autores al reputar como abuso deshonesto calificado (y no como violación), el núcleo fáctico que fuera descripto en la materialidad ilícita..."
Sobre el tema, otro de los integrantes del tribunal, la Dra. Arrola de Galandrini, expresó lo siguiente: "…Coincido con la solución propuesta por el colega, pero acá lo hago por aplicación del principio "favor rei" (CN, 18; CPP, 1º), en razón de que la norma en análisis -el hoy derogado art. 119 del CP- generó dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales antagónicas, hasta la reciente sanción de la ley 25.087 (B.O. del 14/5/99), que ha zanjado el diferendo con una nueva redacción, que ahora sí permite incluir, sin duda alguna, al sexo oral forzado como un caso específico de violación…" .
En su nueva redacción el art.119 del Código Penal establece lo siguiente:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía..."
En cuanto a la posibilidad de que el hecho encuadrara el tipo penal de la corrupción de menores, Favarotto consideró que para que la configuración de dicha tipicidad se exige el dolo directo sin admitirse ningún otro tipo de dolo, y menos aún de culpa. Y a la luz del peritaje psicológico "resulta harto difícil asegurar que el causante haya actuado con el inequívoco afán de procurar o promover la depravación de las víctimas". Por ello, el tribunal resolvió condenar al imputado a tres años de prisión por el delito de abuso deshonesto agravado.
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