Todo se remonta a julio de 1995, cuando dos hombres y una mujer ingresaron a una pizzería y tras intimidar con armas de fuego a los comenzales, se apoderaron ilegítimamente de dinero en efectivo y efectos personales de las víctimas.
No obstante, y en momentos en que los malvivientes se disponían a retirarse, se produjo la llegada de una comisión policial generándose una agresión con armas por los ladrones a los funcionarios actuantes, hiriendo a un oficial mientras que al repeler el ataque, uno de los disparos impacta en uno de los asaltantes quien falleció de manera inmediata, en tanto que el restante logró darse a la fuga y la mujer aquí recurrente fue aprehendida.
Así el quid de la cuestión gira en determinar si se debe encuadrar la conducta de la coautora del robo en los términos del art. 165 del Código Penal (homicidio resultante en ocasión o con motivo de robo) o en los del art. 166 inc. 2º del mismo texto legal (robo agravado por empleo de armas).
Cabe destacar que la Corte provincial había resuelto en la Causa “Galván” que quien emprende una acción riesgosa -en el caso, quien va a robar armado- debe hacerse responsable de las consecuencias que de modo relevante se vinculan a ese suceso, incluso la muerte, independientemente de la intervención que ha tenido en el asunto.
No obstante ahora, dos teorías se abordaron en el supremo tribunal provincial, entendiendo la mayoría que no cabe la aplicación al caso de la figura del art. 165 del CP –modificando la doctrina Galván- pues esta norma “se ubica en la perspectiva del sujeto activo del robo que también comete un homicidio” y el homicidio justificado cometido por personal policial sobre uno de los coautores del robo no cae dentro de las previsiones de la norma citada.
La mayoría señaló que la participación probada de la imputada “se limita en el iter criminis al robo con armas” que victimizó a Alberto Vera y otros” pues si bien aquélla resulta ser coautora de un robo calificado por el empleo de un arma no causó, desde el punto de vista de la causalidad física, la muerte de uno de los otros partícipes.
Precisaron que debía reveerse la doctrina Galván en el sentido que la expresión “con motivo u ocasión” empleada en el texto legal que se analiza no autoriza una interpretación que prescinda, en la vinculación entre el robo y el homicidio, de presupuestos ineludibles para una imputación penal, tales como la existencia de alguna forma de acción, de autoría (o participación) y de culpabilidad.
La mayoría integrada por Lázzari, Roncoroni, Hitters, Kogan, y Soria expresó que el término "resultare" alude a los efectos de la violencia propia del robo y empleada por el autor de este delito contra la propiedad, que termina en un homicidio. El autor del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muerte de una persona.
En su voto, la juez Kogan remarcó que “si se atribuye al autor del robo armado cualesquiera de las muertes acaecidas no se está ampliando -como parece creerse- la "protección" penal de la vida. Al contrario, se elimina casi el último incentivo que el derecho puede ofrecer a quien intenta un robo con armas para que no eleve aún más el riesgo vital que ya corren, debido a la conducta emprendida, partícipes, víctimas y terceros.”
Concluyeron los magistrados que la doctrina Galván resulta deficitaria pues, al tiempo que expande la "tutela" penal de la vida frente a posibles interferencias por parte de quienes emprenden un robo, parece tender a relajar el mandato dirigido a otros intervinientes a fin de que extremen los recaudos dirigidos justamente, a resguardar la vida.
Afirmaron por último que “el homicidio resultante del robo debe provenir del propio autor del desapoderamiento en los supuestos de autoría individual rigiendo, en los casos de pluralidad de intervinientes, las reglas generales sobre participación criminal.”
Como contrapartida, en disidencia, Pettigiani señaló que art. 165, CP “ha penado más severamente la acción del autor o partícipe en el robo por el hecho de desencadenar -a través de ese hecho violento que provocó con su actividad- la serie de eventos que culminan con una muerte”.
“Mediante el art. 165 se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasión de robo, resulta un homicidio entonces a dicha conducta le corresponderá reclusión o prisión de diez a veinticinco años” sin interesar el grado de intervención del autor o partícipe del robo en el homicidio resultante, añadió Pettigiani.